跨国并购之陈述与保证——理论与实务（一）

1.陈述与保证的参考定义

根据并购专家张伟华先生的观点，“对目标资产或目标公司过去或现在事实的陈述与保证构成了交易的基础和估值基础，对陈述与保证的违反将给交易另一方带来索赔的基础。”[1]

根据Book of Jargon[2]，所谓陈述与保证，即“An assertion of fact in a contract (such as amerger agreement) - representations and warranties are the means by which oneparty to a contract tells the other party that something is true as of a particulardate.”，中文可以理解为“合同（例如并购协议）中对事实的描述 – 通过陈述与保证，合同的一方告知另一方，在某个特定的日期，某些事项是正确的。”

“The representations and warranties … areintended to disclose all material legal, and may material financial, aspects ofthe business to buyer.”[3]，其中文可以理解为“陈述与保证旨在向买方披露所有重要的法律事项，并可能披露重要的财务事项”。

2.陈述与保证的特点

(1) 陈述与保证是合同一方对自身/交易标的相关事实的描述和保证

陈述与保证是对合同一方对自身情况和交易标的情况的描述和保证，例如在并购合同中，卖方会对自身是否合法设立、有效存续等做出声明，同时还会对出售的股权的情况以及目标公司本身的情况做出声明。但是合同方不能对交易的相对方的情况做出陈述和保证，例如卖方不能对买方的情况做出陈述和保证。

(2) 陈述与保证是合同一方对于自身或交易标的相关事实所做的单方面描述和保证

陈述和保证是合同一方对自身或者交易标的的相关事实所做的单方面的描述，这个描述是单方面的、基于其自身的判断来做出的，并不等于交易相对方认可该陈述与保证。

(3) 陈述与保证是合同一方对于过去和现在状况所做的描述和保证，不针对未来情况

陈述与保证是合同一方对有关事实在过去和现在的情形的描述，不能是对交割后义务的规定。因此，陈述与保证不能与Covenants相混淆，Covenants中有一部分内容是Pre-Closing义务，也可以还有一部分是 Post-Closing义务的。

(4) 陈述与保证构成了交易的基础

尽管交易一方不会在交易文件中明确认可另一方所做的陈述与保证，但是交易一方往往是依据另一方的陈述与保证来决定是否缔结该交易以及如何设置交易的条件（例如在收购交易中，一般而言，只有卖方对目标公司以及拟交易的股权做出的陈述与保证符合买方的预期，买方在信赖该陈述与保证的基础上，才愿意进行该交易）。陈述与保证不仅仅是是否交易的基础，也是交易对价的基础，换言之，交易对价是反映了卖方对其资产/股权所陈述和保证的状态的。

为此，我们在有些交易文件中能看到这样的表述：“The seller acknowledges that the purchaser isentering into this agreement on the basis of and in reliance on its warranties.” 其中文可以理解为“卖方认可，买方基于并且依赖于卖方做出保证签署本协议”。

(5) 陈述与保证具有广泛适用性

最后，值得指出的是，陈述与保证条款不仅仅适用于并购合同，考虑到它的功能，几乎所有合同都可以有陈述与保证条款。合同一方对自己有权签署该合同、其履行合同义务不违法、其履行合同义务不违反其与第三方的合同等做出陈述和保证，都可以是常用的陈述与保证。例如说，作者最近和莫桑比克律师签署的《法律服务合同》中，也有这样的规定：