【作者】刘艳红（东南大学法学院教授，东南大学最高人民检察院民事检察研究基地教授，博士生导师，法学博士，教育部“长江学者奖励计划”特聘教授，北大法律信息网签约作者）【来源】北大法宝法学期刊库《中国法学》（文摘）2019年第6期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：社会空间能够形塑法律事实和法律概念。网络空间的社会性使网络犯罪的事实和概念得以出现和生成。网络犯罪具有计算机作为犯罪对象、计算机作为犯罪主体和计算机作为犯罪工具三种类型。网络犯罪是对传统线下犯罪的进化：由于网络空间中的虚拟性、平台性、智能性、复制性，刑法的空间效力面临虚置危险，犯罪的行为主体转向网络平台，犯罪的行为构造发生松动重组，刑罚的裁量基准愈加重叠多样。对此，刑法应当兼顾立法技术和解释能力。在解释论上，一要认知网络本质，二要重视案件事实。隐喻既是事实分析方法，也是法律解释思想：通过将陌生的线上事物转化为熟悉的线下事物，使案件事实向法律规范靠近；通过释放法律关于线上事物的隐喻含义，将法律规范向案件事实拉近。关键词：刑法解释；网络空间；传统线下犯罪；网络犯罪；隐喻思想
法律具有空间维度。网络空间即是在人类科技实践中空间社会化的最新成果，而网络犯罪正是社会空间化的最新产物。在瞬息万变的科技社会中，法律（概念）的科学滞后性愈加明显。传统线下法律概念总是迟缓地应对线上新的案件事实。二者的和解需要传统刑法概念的新解释与传统刑法学说的新发展。
（一）社会网络空间滋生网络犯罪
网络空间具有社会性。网络空间是一种社会空间形态，网络犯罪存在的现实基础是科技性网络空间的社会性。随着计算机网络的发展，计算机与网络在技术上的相互依附与渗透使计算机犯罪和网络犯罪在概念上趋同。网络犯罪概念必然具有广义性。
（二）网络犯罪在膨胀中类型交错
网络犯罪概念的具体内涵和外延虽然还没有完全一致的表述，但其基本轮廓已经显现。欧洲理事会《关于网络犯罪的公约（2001）》呼吁将四类九种行为犯罪化。美国于2006年批准了该《公约》，其有关法律规定亦反映了《公约》的基本内容，但也有自己的一套话语。网络犯罪可分为三种类型：一是计算机作为犯罪对象（the object of a crime）的网络犯罪。二是计算机作为犯罪主体（the subject of a crime）的网络犯罪。三是计算机作为犯罪工具（a criminal instrumentality）的网络犯罪。美国的网络犯罪三分法值得我国借鉴。
（三）网络空间中传统犯罪的进化
信息技术能够带来特有的“人格的解放和扩大感”，传统线下犯罪因此在网络空间中被放大。对于计算机作为犯罪工具的网络犯罪而言，其是自成一类的犯罪，或者仅仅是“新瓶旧酒”？异化说认为，网络空间是一个全新领域，需要重新思考法律的首要原则。进化说可能是认识网络犯罪与传统线下犯罪之间关系的第二条路径。该说主张，网络犯罪是传统线下犯罪在网络空间的进化而非异化；网络犯罪与传统线下犯罪的差异更多地是程度问题，而不是性质问题。
进化说比异化说具有优势。进化说将网络犯罪看作网络空间建立与发展的自然产物，而异化说仿佛将其贬为传统线下犯罪在网络空间变异的“怪胎”。网络治理过程中，后者可能于刑法理论上更加体现为或者在刑事政策上容易滑向为一种重打击的态度。相比之下，进化说能够为网络空间法治化治理中的惩罚犯罪与人权保障之平衡提供思想基础和实践指南。
根据进化说，刑法典虽不必急于为传统线下犯罪进化而来的网络犯罪而重修，但也不可否认，网络犯罪的虚拟生存环境及其独特之处，也为线下刑法的诸多实体概念的线上适用带来了新挑战，且遍及刑法基础论、犯罪论、法律后果论等各个领域。
（一）刑法空间效力面临失灵虚置
由于互联网技术所建筑的网络空间具有超越现实领土与自然国界的虚拟性，网络犯罪的结果可能会发生在全世界。在隔离犯的场合，无论结果在空间上相距行为有多远，在物理世界的因果链条中，结果总是不能脱离行为而存在，其总是具有一定的行为指向性：处于越紧密、集中、直接的因果系统中的结果发生地法院，越具有较强的管辖欲望；反之，结果与行为指向的关系越松散、间接、遥远，该结果发生地法院相应的管辖情感就越弱。
（二）犯罪行为主体转向网络平台
与现实空间的二主体即可组成的两点线性交往关系不同，网络空间作为社会关系的人际场域，至少由网络用户1、网络空间建造者、网络用户2三个主体要素构成。犯罪主体在网络空间发生转向，网络空间建造者成为事件关注的焦点与问题症结之所在。
网络空间建造者首先表现为各式各样的网络平台。容易认定的是集中式网络平台的刑事责任。集中化的主要优势之一在于监督。在互联网平台由绝对集中到相对集中的发展过程中，技术性管理与控制能力的降低和义务履行可能性的转变，使得平台责任由和线下无异的“直接取下”的归责模式发展为“通知取下”的追责规则。
然而，互联网的革命性在于其信息传递的去中心化。分散化主要优势之一在于自由。媒介越集中，越容易通过中央服务器实现监督；而媒介越分散，越容易免除中央服务器实现自由。所以，在P2P服务的场合，基于集中式网络架构的通知取下的归责原则将遭遇挑战。中立（帮助）行为的法理应当成为当下分散性网络平台的归责依据。
（三）犯罪行为构造趋向松动灵活
由于网络犯罪虚拟生存空间的无形性、数字性与智能性，传统犯罪的行为构造可能会发生适应当前科技所重塑的外部环境的变化。
第一，是当前适应线下环境的理论学说需要新发展。就属于行为对象的财产犯罪的“财物”概念而言，传统的线下财物概念应当涵盖线上的虚拟财产。
第二，是当前适应线下环境的理论学说需要再检验。就属于行为对向主体的诈骗罪认定中机器的“处分意识”而言，随着电子商务的发展，是否需要拟制机器的处分意识值得探讨。
第三，是当前适应线下环境的理论学说需要再肯定。就属于行为方式的“秘密”盗窃而言，而今信息技术有力支撑了“公开”盗窃之说。
第四，是当前适应线上环境的理论学说需要再发展。就属于行为孳生之物的开设赌场罪的“赌场”而言，“赌场”中“场”的重心并不一定在于赌博的物理空间性，而在于赌博活动的聚集可能性（赌博的社会空间性）。倘若“赌场”中的“场”意为“多人聚集可能性”，那么，开设赌场罪与聚众型赌博罪的构成要件就没有本质区别。
（四）刑罚裁量基准愈加重叠多样
1.非法利用信息网络本身是处罚标准
一方面，它可能是发动刑罚的理由。另一方面，它可能是加重刑罚的理由。此外，它还可能是证据协助的理由。比如，通过信息网络实施侮辱、诽谤行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。针对前两者，司法者不能形式地适用点击、浏览、转发次数和隐蔽技术手段的使用，而应结合具体案件实质地考察点击等次数和隐蔽的技术手段切实升高了法所不允许的风险；针对最后者，司法者需要注重“提供证据确有困难”的实质要件。
2.线上的裁量基准与线下相同的情形
需要讨论的是，虚拟财产的数额问题。同一种自然事物可能具有不同的社会意义和规范意义。电磁数据在法律上可能是虚拟财产、电子证据、信息、信件等。一方面，用户从网络服务商那里购买的电磁数据是虚拟财产，按照官方价格或者市场价格计算数额。另一方面，在行为人非法获取网络服务商的电磁数据场合，绳之盗窃罪等财产犯罪既然存在可能量刑畸重的弊端，就不应将其评价为财产，而应当将其作为现行《刑法》第285条规定的“数据”予以保护，进而以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处刑。
3.线上的裁量基准与线下不同的情形
疑问在于，作为行为地点要素的网络空间的秩序，能否评价为编造、故意传播虚假信息罪的“社会秩序”和寻衅滋事罪的“公共场所秩序”，两者“扰乱”“混乱”的标准是否一致。由于线下物理空间的秩序混乱是犯罪常态，只有当线上虚拟空间的秩序混乱与其具有相当性或者等价性时，线上虚拟空间的秩序扰乱才值得判处同一罪名。因此，二者应当一致归为现实空间的秩序混乱；即使单独为网络空间的秩序混乱设定标准，也要以相当性或者等价性作为实质的判断标准。
目前来看，网络刑法典只是乌托邦式的理论幻想，而《刑法修正案（九）》的网络立法模式存在诸多立法论弊端，需要解释论补正。网络时代的刑事立法应以必要而非需要为原则，以新的法益侵害和新的行为类型为路径，以解释论先于立法论为立场。
案件事实是法律的评价对象，但并未受到传统刑法学的足够重视。实际上，除了刑法法条适用条件研究、本体性刑法原理研究等，刑法法律事实研究原本也是刑法教义学研究的重要方面之一。在我国的“快播案”和美国的“优步案”中，结论本身的合理性暂且不论，解释者为案件事实的分析提供了隐喻的视角和方法。我们日常所熟悉的隐喻又称暗喻，是修辞学上的一种修辞格，其基本表达形式为“A是B”。隐喻虽然在语言技术上被理解为一种形象化表达，但其法哲学意义是概念之间的运动，即将某一事物的含义转移到另一事物。隐喻不仅仅是一种语言现象，只属于语言学的范畴；它有着丰富的哲学内涵，具有重要的法学方法论意义，且彰显于司法过程的案件事实与法律规范的互动之间。
一方面，在感性经验上，隐喻有助于理解案件事实，依案例事实去探寻法律规范。“隐喻就是把一个事物的名称转用于另一事物。”“隐喻是一条船，一艘渡轮，一座桥梁，在两个概念之岸之间运载被称为意义（meaning）的货物。”这一隐喻的隐喻揭示了隐喻的内部构造，即类比。隐喻的说服力即其有效性来自于论证对象与另一已经为人所知的事物的比较。它的参照物是听众所熟悉的事物，它是以共同的理解水平使用日常生活中的材料，用大家的语言说话，以大众的价值观表达观点，而不是以训话或者命令等威胁性的方式让听众对论者所论产生潜意识的怀疑和抵触。总之，隐喻在人们的共同认知水平上将熟悉事物的意义过渡给案件事实中的陌生事物，并以该熟悉事物为跳板，不断接近法律规范。
另一方面，在法律概念中，隐喻有助于认识法律条文，将法律规范适用于案件事实。在法律领域中早已存在一些隐喻，且比较有影响力，以至于其意义固定并延续下来，成为一种专用的法律概念。隐喻可以成为法律（概念）的表达方式，甚至可以说法律（概念）就是隐喻的。在成文法国家，法条是法律规则的语言形式，而法条又是词语与语词的组合体。如此，法条的内核是表达各个法律概念的词语或者语词。从法律（概念）的隐喻属性的视角考察，案件事实的一般性表达的隐喻形式就是法律（概念）。从而，司法，亦即法律解释或者法律适用的过程，就是不断揭示法律（概念）背后的隐喻意义的过程，亦即使一般性的案件事实不断丰满、具体化的过程，而控制法律（概念）隐喻意义边界的就是法律用语可能具有的含义。
综上所述，法律（概念）的隐喻维度与类型理论、目的解释论具有暗合之处。一方面，关于如何思考新问题，隐喻的方法是将其与旧问题做类比。另一方面，法律（概念）具有字面含义和隐喻含义。在不超出法律用语可能具有的含义的前提下，法律（概念）的隐喻含义在新的案件事实中不断被挖掘。
《中国法学》2019年第6期要目
1.习近平致信祝贺中国法治国际论坛(2019)开幕2.在全面依法治国实践中担当尽责沿着中国特色社会主义法治道路阔步前进6.“一带一路”背景下铁路提单与铁路运单的协同创新机制7.制度型对外开放的支点:私法关系涉外性之界定及重构8.习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略：发展脉络、核心要义和时代意义
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