专题 | 王锴：我国国家公法责任体系的构建

关于2010年《国家赔偿法》第2条为什么要取消国家赔偿的“违法要件”，全国人大常委会法工委的解释是，这是为了将归责原则和赔偿范围结合起来，从而确立一种多元归责的原则。[16]虽然从2010年《国家赔偿法》第3条规定的行政赔偿的范围来看，似乎支持了这一论点。但是，这一解释能否消弭所有的问题呢？笔者认为并非如此。

（一）违法归责的本质

行政赔偿责任包括物的责任和人的责任两方面：①物的责任即公有公共设施因设置或管理有欠缺所产生的赔偿责任，该责任虽然现阶段尚未纳入我国行政赔偿的范畴，[17]但各国普遍对其进行国家赔偿；[18]②人的责任即国家工作人员违法的职权行为所导致的赔偿责任。由于国家工作人员与国家之间存在着类似“劳动雇佣关系”，所以，对于到底是受雇人—国家工作人员向受害人承担赔偿责任，还是雇主—国家向受害人承担赔偿责任，过去一直有“国家无责任说”、“国家代位责任说”、“国家自己责任说”的争论。如果采前两种学说，则必然以国家工作人员的赔偿责任成立为前提，故类推适用民法中针对个人责任的过错归责原则。如果采用第三种学说，则无需考虑国家工作人员的赔偿责任是否成立，故采用无过错归责原则。从当前的各国做法来看，采“国家无责任说”几近绝迹，采“国家代位责任说”的，比如日本，实行过错归责原则；采“国家自己责任说”的，比如德国1981年《国家责任法》，实行无过错归责原则。[19]

我国究竟采何种学说？从1994年的《国家赔偿法》和2010年的《国家赔偿法》都不把公务员的过错作为国家赔偿的构成要件来看，应是采“国家自己责任说”。当然，有人可能质疑，如果我国《国家赔偿法》是采“国家自己责任说”，为何还规定向有故意或重大过失的公务员进行追偿？因为后者恰恰是“国家代位责任说”的特点。由此产生了我国国家赔偿到底是代位责任还是自己责任的争论。其实，国家代位责任说与国家自己责任说的区别并不在于是否追偿，而在于是否将公务员的过错作为赔偿要件。采“国家自己责任说”的德国1981年《国家责任法》也有追偿，[20]只不过追偿的性质与“国家代位责任说”不同。对于前者，追偿是公务员向国家承担的内部责任，因为公务员违反了职务义务。此时，追偿只是国家对公务员日后执行职务的一种提醒，所以追偿不是国家的义务，国家仅仅是保留这种权利或可能性而已；[21]对于后者，追偿是公务员向国家进行“不当得利返还”，因为国家代替公务员承担了外部责任，此时追偿是国家的义务，否则将造成国库的无辜损失。

既然采“国家自己责任说”，就应是无过错责任。但对于归责原则，我国通说认为，是“违法归责原则”。然而，违法并非侵权法上的归责原则。传统的民事损害赔偿责任的构成要件包括构成要件该当性（即加害行为、第一次现实损害结果、加害行为与第一次现实损害结果间的因果关系）、违法性、有责性（故意、过失）。[22]前两者一般被称为损害赔偿的客观构成要件，有责性被称为损害赔偿的主观构成要件。所以，归责原则属于有责性的范畴，与违法性并不属于同一范畴。对此，我国台湾地区学者王千维有精辟的分析：过失的认定系以行为人对构成要件实现的可预见性以及可避免性（或可预防性）为其必要条件，因此相异于单纯违反行为义务而成立违法性的情形，在过失的范畴内，除同一内容义务的违反外，附带地尚须加上另一条件，即与行为人处在相同具体情况下的善良管理人对该同一内容的义务是否系客观可认识，并且客观上得被期待执行此等内容之义务，换句话说，行为人在单纯违反行为义务而成立违法性之后，在侵权行为责任领域内，若该等行为义务的内容亦为与行为人处在相同具体情况下的善良管理人客观可认识，并且客观上得被期待执行此等内容的义务，则此时行为人方具主观可归责性的过失。[23]因此，民法上的归责原则就是过错责任和无过错责任两种，[24]所谓的“违法归责”也不可能打破上述理论逻辑，所以行政法学者提出了两种替代方案：一种方案是将“违法＝（公务员）过错”，[25]其理论根据在于过错的客观化，但是，过错客观化的结果是用过错来吸收违法，[26]即“违反善良的注意义务＝有过错＝违法”，而不是用违法来吸收过错，即“违法＝有过错”。比如公务员在告知上级领导其命令为一般违法后，上级领导仍坚持要求其执行该命令，此时公务员执行的结果必然是违法，但能说他有过错吗？另一种方案是将“违法＝（国家）过错”，[27]这种观点类似于法国的公务过错学说。与“个人的过错”不同，这种公务过错是行政主体的过错，它来源于行政主体中的行政人员，但是不能归责于该个人。可以说，法国的公务过错通过一种拟制的做法，解决了国家自己责任的问题。但是，该做法存在着两个缺陷：①违背了过错的本来含义，过错本身是指人的一种主观的心理状态，组织体不具备这种特征；②公务过错与公务员本人的过错如何区分，这在法国已成为一个难题。[28]同时，即使在法国，公务过错与违法行为也并不等同。一方面，有时行政机关只对重公务过错负责，违法行为不一定都构成重公务过错，例如困难的公务活动以及特殊情况下的公务活动，这时的违法行为只是一般的公务过错，不产生行政主体的赔偿责任。另一方面，公务过错的范围超过违法行为。行政机关由于笨拙、疏忽、怠惰以及对当事人提供不正确的信息所造成的损害是一种公务过错，可以引起赔偿责任，但不一定都是违法行为。[29]

笔者认为，讨论行政赔偿的归责原则，必须放在国家赔偿责任与民法中的一般侵权责任的异同下理解。首先，根据一般侵权责任原理，归责原则是讲主观的有责性问题，不能与客观的违法性相混同，否则将造成法学知识的混乱。其次，国家赔偿责任不同于一般侵权责任之处在于，对于国家，无法讲主观过错，因为国家是个组织体，不具有心理动机。所以，过错只能对国家工作人员讲，而是否讲国家工作人员的过错，又必须放到国家代位责任和国家自己责任的学说背景下，如果是国家代位责任，就必须以公务员个人责任的成立为前提，那就要适用民法中的一般侵权责任的构成要件，即过错责任；反之，如果是国家自己责任，既然对于国家不可能谈过错，就必然是无过错责任。而这也与20世纪以来国家在经济与社会生活中所扮演的角色相匹配，由于国家的职能扩大、政府的任务与活动日益增加，对经济与社会生活经常作主动和积极地调整，在此日益增多的公务活动与作用中，人民的权益难免因公务员偶有违法执行其职务而遭受损害，这种损害无疑是国家从事其增进公益活动的关系所带来的一种危险，故国家应对其自身行为所带来的危险，自负其责，而与公务员个人是否对该违法行为具有故意或过失以及应否负责无关。[30]

对于无过错责任的批评在于：①《国家赔偿法》既然规定了“侵犯”，就不可能无过错；②无过错混淆了国家赔偿与国家补偿的区别；③无过错会给国家机关工作人员增加思想负担，而且由于过分扩大了赔偿范围，会使国家无力承担户1]这三项批评中，只有第③项真实成立。对于①，诚如前述，侵权与否是个客观认定，而与主观动机不具有必然关系，存在“无过错侵权”的情形。对于②，由于对违法性的重新认识（从行为违法说到结果违法说的演变）以及过失的客观化和过失、违法的一元化，国家赔偿与国家补偿之间的界限的确在消弭。[32]对于③，无过错责任的确有使国家财政面临耗竭的风险。所以，即使承认无过错责任的德国1981年《国家责任法》也在其第2条第1款第2句用“公务员如善尽必要的注意而仍不免违反义务者，不负金钱赔偿之责任”的方式来限缩无过错责任的适用范围。[33]笔者认为，2010年《国家赔偿法》第2条不讲“违法”而第3条的行政赔偿部分又重新强调“违法”，并且将违法限定在“有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形”，也是为了发挥限缩国家赔偿范围的法政策作用。[34]但是，限缩国家赔偿范围是一回事，归责原则是另一回事。正如德国《国家责任法》不能因为其第2条第1款第2句的限缩条款就变成过错责任一样，我们的《国家赔偿法》也不能因为“违法”两个字就变成了“违法归责”，否则无异于本末倒置。