杨雄文 张文宜：论知识产权裁判的不确定性及其约束路径 | 华南理工大学学报（社会科学版）202102

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立法者在创设一种新的法定权利时，必须要经过不断的权衡，这实际上是一种复杂的价值判断，而知识产权就属于典型的法定权利。但知识产权法天然具有滞后性，难以完全适应现代科技的高速发展。因此，技术变革带来的新型权利认定问题，往往只能交由司法审判者结合立法意旨与现实需要进行先行决断。

目前，法官对于知识产权新型权利的认定呈现出了任意性趋势。崔国斌教授在批判知识产权“法官造法”现象时曾提到，我国法院在无明确法律依据的情况下，曾先后在判决中对商品包装装潢、未注册商标、域名等对象给予法律保护。在“无明确法律规定”与“法官不得拒绝裁判”的双重压力下，许多法官开始根据知识产权法或者民法中的原则性条款对案件进行审判。法律原则具有内在的抽象性与模糊性，而法官却并未在判决书中对法律原则的含义与适用范围及其背后的立法意旨做出详尽分析。近年来，关于网络游戏规则、人工智能生成物等新兴事物是否应当受到知识产权法保护的争议层出不穷。我国部分法院仍然以解释并适用原则性条款的方式做出判决，这就引发了“同案不同判”现象。以对游戏规则的保护为例，在《炉石传说》诉《卧龙传说》一案中，上海市第一中级人民法院依据“思想表达二分”原则，认为原告提出的对于游戏构成极为重要的卡牌组合规则属于思想范畴，并不能得到著作权保护，被告抄袭卡牌规则的行为仅构成不正当竞争而非著作权侵权。而在《奇迹MU》诉《奇迹神话》一案中，上海市浦东新区人民法院则并未将角色技能、装备属性等具体游戏规则视为思想，而是将其与人物造型、场景设计等传统作品元素一同纳入了作品表达实质性相似的比对范围之中。这些类似案件不仅引发了理论界的争论，也引起了社会公众对于知识产权裁判可预测性的质疑。

立法者在创设知识产权时，便意图通过规范授权条件来明晰权利边界。而法官通过抽象的法律原则来扩大权利保护范围，无疑再次模糊了知识产权的权利边界。此外，知识产权的对象大多具有公共物品属性。法律的发展过程实际上也是社会公益与权利人利益不断博弈平衡的过程，法律拒绝对某些潜在对象提供保护，实际上是为了维持这种平衡。而部分法官却没有深入分析法律拒绝保护某种对象的原因，片面地将其理解为法律漏洞，任意扩大权利保护范围。对于相关行业来说，这将会极大地增加后续开发者的创作成本，给行业未来的创新与发展带来不必要的阻碍。例如“中华书局诉国学时代”一案中，在著作权法并无明确规定的情况下，北京市第一中级人民法院将古文点校成果视为作品给予著作权保护，该判决对古文点校行业的影响是相当深远的。对于同一古籍文本，不同的点校本之间的相似度相当之高。若给予在先的点校成果以著作权保护，则在后点校本会因高度相似而被认定为侵权。长此以往，古文点校行业便会被具有更优资源的大型出版社所垄断，后续的点校工作便会陷入侵权风险之中，这对于本就小众的古文点校行业来说，无疑是毁灭性的打击。

2.难以确定侵权损害赔偿数额

几乎所有的知识产权侵权案件中，原告方都会提出要求侵权方承担侵权损害赔偿的诉讼请求。我国知识产权损害赔偿数额主要依据权利人受到的实际损失、侵权人获取的利润或许可使用费的合理倍数确定，若无法确定，则由法院根据案情自由裁量确定赔偿金额。而法定赔偿在我国知识产权诉讼中的适用率极高，以广州知识产权法院2015—2017年中一审确认判赔的案件为例，适用法定赔偿的比率高达99%左右。法定赔偿如此泛化，是极为异常的司法现象。

法定赔偿的过度适用，实际上是知识产权产出价值难以确定、原告方举证不力等多种因素造成的。在知识产权诉讼中，法官对于侵权方应当承担损害赔偿都基本无异议，但在具体赔偿数额的确定上，可能会产生较大分歧。在缺乏相关证据证明原告实际损失的情况下，法官往往只能凭借个人的主观判断与审判经验适用法定赔偿条款，在法定区间内确定赔偿数额。此种高度依赖于法官个人意志的赔偿额计算方式，在我国的知识产权案件中大量适用，无疑会从整体上影响我国知识产权判决结果的可预测性。

三

知识产权裁判不确定性的形成原因

（一）知识产权客观性质使然

与物权等民事权利不同，知识产权保护的是“知识”，是非物质的思想或情感的表现形式。“知识”并不能通过其占据的物理空间来确定明确的权利边界，而是根据法律规定灵活确定权利范围，如通过权利要求书划分专利保护范围。但由于语言本身及人类认识能力的局限性，以语言为载体的文件并不能全面准确地反映客观世界的面目。对于文件无法阐明的部分，法官只能依照个人审判经验，确定权利具体边界。

“知识”的无体性还加大了知识产权价值评估的难度。除去时间、投入成本以及技术水平等可量化因素外，知识产权的价值还受到市场技术竞争状况、技术应用前景与获利能力等多种难以量化考察因素的动态影响。这体现了智力成果在市场化过程中的产出价值，从司法角度来说更是知识产权侵权纠纷中法官确定侵权赔偿具体数额的主要依据。知识产权难以评估的价值，极大地增加了法官判赔过程中的不确定性，从而导致类似侵权案件的判赔数额差异较大的问题。

此外，知识产权与技术有着极为紧密的联系。在厘清法律关系之前，法官必须了解案件中的有关专业技术问题，而技术的复杂性很大程度上决定了案件的复杂性。单以专利案件为例，涉及的技术类型就可能涵盖医药、能源、通信、机械等领域。虽然目前可以引入专家辅助人、技术调查官等专业人士查明技术事实，但是上述人员的诉讼参与度并不高，且人才资源大多集中于发达地区级别较高的法院。面对日益增长的案件，许多知识产权法官没有能力也无暇对案件中纷繁复杂的技术问题进行细致分析，这便加剧了知识产权案件事实认定中的不确定性。

技术更新迭代对于知识产权的影响也是不可忽略的。技术的快速革新，使得知识产权法的滞后性尤为明显。刘春田教授曾提出应当理性分析技术发展是否会带来社会关系的改变。如果技术革新并不足以产生新的关系，则可以考虑通过扩大解释来适当拓展原有概念的外延，实现对新兴技术的保护。但法官要将这一思路落实到审判中并不容易，当制度真空时，以法律解释的方式来确定是否应当将新型技术纳入保护范围，实际上赋予了法官极大的自由裁量权。任何个体都无法脱离自己所处的环境与身份来解释法律，法官总是会自觉或不自觉地选择自己偏好的价值观，这也导致实践中涉及新型权利认定的案件会出现不同的判决结果。无论秉持何种观点，法官都难以证明自己能够代表主流价值观念。而在立法者对相关问题做出明确规定之前，争论仍将持续，此类新型案件的判决结果也始终会处于不确定的状态之中。

（二）知识产权立法具有模糊性

由于自身的有限理性，许多立法者会采取模糊性的立法技术。立法者无法预知未来世界法律关系的所有变化，只能通过模糊性表达尽可能地概括未来可能发生的法律关系。对于与技术发展联系紧密的知识产权法来说，其对于未来的预测则显得更为局限。我国为了弥补此种局限性，便广泛应用了“列举式+兜底条款”的立法体例。即使技术不断更新，也能确保知识产权法在一定时间段内具有稳定性与适应性。但“兜底条款”的内涵具有抽象性，适用范围会随着科技发展水平、国家知识产权政策的调整以及政治、经济制度的变革等因素的不同而变化。法官必须进一步解释与续造兜底条款，才能确定其内涵与外延。不同法官对于“兜底条款”能否适用于具体案件有着不同见解，而这可能直接影响裁判结果。此外，语言本就是对连续世界的离散划分，因此必然难以覆盖某些边缘情形。以《中华人民共和国商标法》中“申请商标注册不得侵犯他人的在先权利”的规定为例，此处的“在先权利”当然包括法律明确规定的权利类型，如著作权、姓名权等。而法律未明确规定的民事权益，如商号权益等，则属于前述“边缘情形”。模糊的立法语言虽然能形成更具有周延性与适用性的法律概念，但是也给法官留下了解释条文的自由空间。

此外，我国知识产权立法很大程度上受到了各类国际条约的影响，如现行著作权法中有部分规定直接来源于《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）。而这类国际条约对缔约国著作权提供最低水平的保护，其条文自然也较为原则与抽象。部分条文并未结合我国实情进行细化，而是直接援引了《伯尔尼公约》的规定，自然会造成立法的模糊化。同时，我国著作权立法受发达国家法律规定的影响也较大。大陆法系与英美法系在著作权保护理念与具体规定上都存在差异，零散地借鉴将会导致法律体系内部的不协调。而此种立法上的矛盾只能由法官在实践中通过行使自由裁量权予以调和，裁判结果的不确定性便因此增加。

（三）法官未尽充分说理义务

法官应当在判决书中公开其行使自由裁量权的理由与过程，也就是所谓的“心证公开”。公开的范围包括法官对于案件系争事实所形成的判断或评价，以及法律上的见解。但大量的知识产权法官在撰写判决书时并未尽到上述公开义务，而是一笔带过说理部分。自由裁量权的行使便因此缺少了有效监督，社会公众无法确定判决结果是否被法官个人意志主导，自然难以对司法产生信任。

部分法官仍然秉持着“判断比说理更为重要”的错误裁判思维，认为说理只是裁判中的辅助性手段。但实际上说理与判断并不能截然分离，法官需要通过严谨的说理过程来证明其判断结果的正确性。公开心证过程也是诉讼程序正义的重要一环，法官不仅要做出判决，还要通过中立、公开的程序让当事人在心理上“服判”。对于原被告双方证据与观点的取舍，同样也是知识产权裁判文书说理的重要内容之一。而一些法官由于对案件结果产生了在先预判，并未对原被告观点进行详细回应。以侵权案件为例，部分法官一旦内心认定侵权行为成立，便以缺乏事实与法律依据为由不予采纳被告方提出的侵权抗辩意见。代理人的代理意见中，不乏对于案件事实以及法律适用的中肯意见，然而却在最终的裁判文书中被简单否定或回避。在此种说理不透甚至不说理的情况下，原被告双方的意见在审判过程中并未得到应有的重视，裁判结果自然会带有不确定性以及法官个人主观色彩。

审判压力过大也是导致法官说理不足的现实原因之一。根据最高人民法院的统计，2019年我国地方各级人民法院共新收知识产权民事一审案件399031件，审结394521件，分别比2018年上升40.79%和44.02%。案件的大量囤积以及对司法审判效率的追求，使得知识产权法官们无暇进行细致说理，难以保证判决书的写作质量。

四

知识产权裁判不确定性的约束路径

严格来说，不确定性是知识产权诉讼所普遍存在的特质，无法从根本上消除。

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