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《中外法学》2021年第3期要目

北大法律信息网  · 公众号  ·  · 2021-05-20 17:26

正文

请到「今天看啥」查看全文


——以控制权利益的内涵为视角
沈骏峥

【代表作】


1.清代的典习俗、法律应对与裁判实践

——以浙闽两省为考察中心


作者:赖骏楠 (复旦大学法学院)


内容提要:清代的典习俗是发达的土地金融市场的产物。理解该时期的典习俗实践,应主要从市场—产权逻辑出发,不宜过度依赖情感—伦理逻辑。出典、回赎、找价、绝卖等行为,均体现出充分的市场理性和明确的产权边界。清代各级政权立法对典的规制,各地方——尤其浙、闽——官府对涉典纠纷的审断,也多符合市场—产权逻辑,从而有效地保护和促进了资源流通和经济效率。对清代典习俗、相应法律表达与实践的研究,有助于增进当代学界对传统经济与法律的更清晰认识,并为当代地权改革和国家治理体系的完善,提供有益的历史镜鉴。


关键词:典;市场;产权;情感;伦理


【青年】


2.立法应当是抽象的吗?


作者:黄宇骁 (上海交通大学凯原法学院)


内容提要:抽象、普遍或一般等词的区别仅是用语喜好问题,实际指代了立法的效力范围不特定性与权利义务未完结性两大特征。只要不满足这两大特征的任何一种,都可以称之为具体法或个别法。“立法应当抽象”并非具有普适性。法国是立法抽象性思想的发源地,其理由是平等原则。德国直到魏玛后期才产生了以抽象性教义制约立法权的主张,其主要目的是维护权力分立。立法的抽象性从来就不是英美法上的传统与要求。通过分析我国实定法规范与事实可以看到,针对特定人、特定事项等的效力范围特定性立法具有正当性,无需对其特别约束。只有出于对作为公民基本权利的程序权保障,在制定侵害性质权利义务完结性立法时,才应当检验其合宪性。


关键词:抽象规范;法的一般性;立法;行政保留;普遍约束力


3.违法无效合同不当得利返还的比例分担

——以股权代持为中心


作者:吴至诚 (中国人民大学法学院)


内容提要:关于违法无效合同的不当得利返还,我国法并无明确规定。两大法系大同小异的做法是“全有全无”,具体为不当得利的违法性抗辩及例外规则体系。我国《民法典》在编纂过程中虽然删除了不法原因给付规则,但仍可通过对第985条的扩张解释,将“全有全无”设定为违法无效合同不当得利返还的一般规则。我国司法实践则沿袭了最高人民法院在股权代持纠纷中所持的裁判立场,基于对原《合同法》第58条的扩张解释,在投资已有增值且国家不予收缴的前提下,采取了在受损人与得利人之间进行“比例分担”的返还方案。英国法从形式主义转向结果主义的最新发展、量化修正的比例原则、股权代持中当事人经营行为的存在,三者共同证立了违法无效股权代持适用“比例分担”特殊规则的正当性;但这项特殊规则不应替代“全有全无”,上升为普适于各类违法无效合同不当得利返还的一般规则。无论是“全有全无”还是“比例分担”,不当得利返还对象原则上不应包括金钱的使用价值。


关键词:股权代持;不当得利;违法性;比例分担;比例原则


4.共犯陈述的信用基础及规则构建


作者:王晓华 (华东政法大学)


内容提要:共犯常常因与案件存在利害关系而导致其陈述不被信任,这种利害关系不会因为共犯所受实体处分的区别而有所不同,因此在诉讼中应当根据实质联系来判断一名证人是否属于共犯。共犯的利害关系还会因为与控方达成认罪豁免交易而进一步加剧,需要对被豁免的共犯的陈述给予更加谨慎之对待。构建共犯陈述信用制度有三方面内容:首先是保障被告人的质证权,质证权在为共犯陈述的真实性提供有力保障的同时也能为使用共犯陈述提供程序正当性基础。其次,通过制定强制性补强规则为共犯陈述提供更强的信用保障。最后,对待与控方达成认罪豁免协议的共犯的陈述还应当制定额外的程序性规定,包括开示共犯签署的认罪认罚具结书、赋予本案辩护人查阅共犯案件的卷宗材料等手段。


关键词:共犯陈述;利害关系质证权;补强规则


【专论】


5.限制抵押财产转让约定的法律效果


作者:常鹏翱 (北京大学法学院)


内容提要:《民法典》第406条在抵押人自由转让抵押财产的基础上,允许当事人约定限制这种自由。约定禁止转让抵押财产的,为绝对限制;约定以抵押权人同意等为抵押财产转让条件的,为相对限制。在不动产抵押,绝对限制与《民法典》第406条的目的相悖,应当无效;相对限制一经生效,能约束抵押当事人双方,但该约定未经登记,不得约束抵押财产受让人、登记机构等第三人,即便不具备抵押权人同意等条件,亦不影响抵押财产的转让,登记机构也能办理转移登记。在动产抵押,浮动抵押合同约定绝对限制的,产生非浮动抵押权,非浮动抵押合同的这类约定无效;相对限制无论如何都不能对抗符合《民法典》第404条规定的买受人,但在登记后能对抗其他受让人。这些看法对最高人民法院“民法典担保制度司法解释”第43条有所细化、补充和调整。


关键词:《民法典》第406条;“民法典担保制度司法解释”第43条;抵押财产转让;限制转让的约定


6.论视听作品的范围及权利归属


作者:王迁 (华东政法大学)


内容提要:2020年修改的《著作权法》第17条用“视听作品”的名称取代了“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”,并将其分为“电影作品、电视剧作品”和“其他视听作品”,分别规定了著作权归属。前者著作权由制作者享有,后者则由制作者与作者约定。该规定是建立在有关“视听作品”的范围大于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的误解基础上的。它导致难以划分两类视听作品,同时“其他视听作品”的著作权归属对于潜在利用者而言将难以确定,因为约定将产生著作权归制作者、合作作者或其中特定合作作者的复杂可能性。此类视听作品的交易安全将由此受到损害,交易成本将不可避免地上升。建议将“其他视听作品”的范围局限于电子游戏的连续画面,同时认定潜在利用者有权信赖此类视听作品版权标识中标注的人就是权利人,以此减少修改后《著作权法》中视听作品著作权归属规则带来的负面影响。







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