正文
而在“皇冠曲奇”案中，一审法院回避了“原告是否与涉诉行为存在直接利害关系”这一焦点问题，而仅仅是认为原被告同为存在市场竞争关系的经营者，故尤益嘉公司是本案的适格被告。[8]二审法院则认为：“尤益嘉公司在宣传中涉及到的‘皇家'’御制配方‘’皇室御制‘等宣传用语，可能会让相关公众对皇冠曲奇产品是否亦获得’丹麦皇室御用品牌‘产生误认，从而稀释丹麦蓝罐公司的蓝罐曲奇产品在中国大陆地区’丹麦皇室御用品牌‘的品牌价值，进而影响蓝罐曲奇产品在中国大陆地区的市场占有率。故尤益嘉公司和丹麦蓝罐公司之间系存在直接利害关系，二者系同行业内具有市场竞争关系的经营者。尤益嘉公司和丹麦蓝罐公司均系本案的适格主体。”[9]可见，这只是二审法院基于原告的主张及相关证明材料得出的推论——被告的行为可能给原告的市场占有率带来负面影响，故二者存在直接利害关系，而没有像前述“搜狗v.奇虎”案判决那样，要求原告必须证明自己因被诉行为所受到的损害是现实存在的，且所受损害直接来源于被诉行为本身。这种推理思路显然没有与同一家法院在先作出的生效判决保持裁判标准上的一致性。
如果说“诉讼主体是否适格”这一要件在“皇冠曲奇”案中暴露的还只是评价尺度不统一问题，那对于本案被诉行为是否真的构成反不正当竞争法视域下的虚假宣传，进而必须予以规制，则是更为关键的实体问题。我国现行《反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”由此不难得出，无论是虚假的商业宣传还是引人误解的商业宣传，都必须以实质上“欺骗、误导了消费者”为认定标准。这里有几个要点需要细究，即何谓“消费者”？消费者应当具有什么样的认知水平和判断能力？“欺骗、误导”要达到何种程度才需要由法律加以规制？
首先，虽然《反不正当竞争法》并没有明确给出“消费者”的定义及其范围，但理论通说认为，消费者应当为经营者所提供商品或服务的购买者，即对相关商品或服务有现实或潜在需求，并愿意为此付费的人。一般情况下，社会大众都是法律意义上的消费者（如曲奇饼干的消费者即社会大众），但对于特定领域的商品或服务（如农用机械），其消费者的范围便要根据其年龄、性别、职业、经济条件、民族习惯、消费观念乃至所处地域等影响需求偏好的因素进行一定的聚焦或限定（比如酥油茶的消费者可能就不包含长期生活在沿海地区的居民）。说白了，消费者的内涵与外延是由相关市场决定的。
其次，消费者应当具有什么样的认知水平和判断能力？这其实也需要结合个案具体语境来谈，而没有一刀切的普适标准。举个例子来说，如果所欲购买的商品的价格非常高，则可以想象消费者在做出购买决定前是极其慎重的，他会仔细、全面了解每一个信息，权衡利弊得失，也就不容易被误导或上当受骗。如在审理商品房买卖合同纠纷时，法院一般会强调消费者负有相当的审慎注意义务，对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定情形外的其他虚假宣传行为通常并不认定为欺诈，而是选择《合同法》路径解决问题。[10]相反，如果是价格偏低、需要频繁购买的日常生活用品，则推定消费者不会也不必精明到去用心观察、比较欲购商品的每一处细节。在同类商品的货架上，消费者会凭借之前对购买过商品的外形、包装和商标等显著标识的大致记忆来快速搜索和拿取商品。当然，消费者也会出于好奇心和新鲜感而尝试一个之前没用过的品牌，但即便是这样，其用以判断和选择的依据也只是当初他人推荐的商标标志和选购时商品包装的显著部分。而正是在商标、商品外包装上的文字、颜色及图案等显著识别部分，皇冠曲奇与蓝罐曲奇给人以迥然不同的视觉冲击和感官印象，消费者并不会产生混淆或误认。
这里有两个标识的影响力值得进一步思考，即商品产地信息和特定品质信息。
其一，所谓产地，即商品的实际生产地，在工艺标准化和贸易全球化如此发达的今天，人们早已不关心一双耐克运动鞋是哪里生产的，只要它是正品，其品质同一性就是有保证的。当然，地理标志语境下的产地则另当别论，因为地理标志产品的品质主要是由特定地域的自然因素或人文因素决定的，具有不可迁移性，但并不是所有产地都是地理标志，如意大利面、日本寿司，人们不会因为超市里卖的通心粉或寿司不是原产自意大利或日本，而不予购买。退一步讲，即使商品的实际产地标记有误，但只要该产地标识对消费者做出购买决定没有影响或影响不大，便不应当受到反不正当竞争法的规制（应当交由市场行政监管之类的公法调整），因为反不正当竞争法是私法、是市场法则，当错误的或夸大其词的信息并不影响消费者的购买决定时，就意味着该经营者并没有就此获得不当的竞争优势，也就意味着其他竞争对手并没有就此遭受损失。
就“皇冠曲奇”案而言，“丹麦曲奇”同意大利面、日本寿司一样，并不必然表示经营者所售丹麦曲奇就一定产自丹麦。曲奇是按照某种配方和技术程序加工制作的一类饼干，而非出产自丹麦特定地域环境下的原材料或地理标志产品，这也就意味着，只要制作配方或加工工艺源于丹麦，或口感风味上与丹麦出产的传统曲奇相同或接近，即使其原料均不来自丹麦或整个制作过程均不在丹麦完成，也可以叫做“丹麦曲奇”。尤益嘉公司所销售的“皇冠丹麦曲奇”，要么生产自丹麦本土的工厂（2014年9月收购丹麦卡哲公司用于制作曲奇饼干）；要么是经丹麦丹尼诗公司授权，使用丹麦独特配方制作，并且标注了原产地是印度尼西亚，且附有印尼国旗图案。这两种情形下使用“丹麦曲奇”字样，均是对客观事实的描述，并不存在虚假宣传行为。
其二，特定品质信息，其是否足以影响消费者的购买决定，也需要结合个案语境具体分析。“丹麦皇室御用”标志确实表明了丹麦蓝罐公司生产的曲奇在认证当时的品质获得丹麦王室的认可，但也仅此而已。从法律上来讲，原告并不能就此排斥其他曲奇制造商或经销商使用宫廷人物聚会风格的图画、“皇家”“皇家般的享受”等宣传标识。此外，皇冠曲奇广告中使用的聚会风格图画相当虚构、抽象而没有直接使用与丹麦王室密切相关的特定人物或场景。“皇家”“皇家般享受”“御制”等字眼则仅仅是一些寓意美好的修辞表达，早已被广泛应用于许多商家的宣传推广中，成为一种商业惯例（中国广告协会出具咨询意见认为，带有“皇家般的享受”用语的广告内容不违背《广告法》，可以刊播），且并没有受到行政部门或司法机关的否定或责罚。纵观当前世界，丹麦也并非唯一的君主立宪制国家，其他如英国、日本、泰国、沙特也有各自的皇室或王室。丹麦王室没有也不应当就宫廷人物聚会风格图画、“皇家”“御制配方”“皇家御制”等符号表达享有垄断利益，也未与上述符号表达形成唯一对应关系。因此，中国消费者并不会误认为皇冠曲奇的配方及其品质是来自丹麦王室的授权许可或与此相关。
退一万步讲，“丹麦皇室御用”并不是政府指定或行业公认的有关曲奇饼干品质等级的划分标准，即便它是某种意义上的品质等级标准，中国消费者也不一定知道，更谈不上认可。这里存在“语义转化”的问题，因为一谈到“皇室”“御用”等字眼，中国人首先联想到的至少是有百年历史的朝廷贡品。而原告丹麦蓝罐公司虽然声称其于1933年成立，但却是在2009年才拿到丹麦王室的“御用”认证。并且，这一标志并不只是授予原告一家，它仅仅是丹麦王室为了增加王室收入而创设的一种交换筹码，其公信力和权威性是有限的。当然，中国消费者早已因所处的市场环境状况对这类过度宣传产生免疫力，见怪不怪了。恰如前文所言，中国公众是具有常识、充满理性、思维成熟、经验丰富的消费群体，他们能够作出独立、冷静且合理的判断与取舍，他们在选购商品时，看重的不是花里胡哨的所谓“皇室御用”，而是商品固有的品质和值得信任的口碑。也因此，这些附加的额外宣传并不足以影响中国消费者的购买决定。
最后，“欺骗、误导”要达到何种程度才需要由法律加以规制？其实，上文的阐述已经给出了答案，即虚假宣传必须达到足以影响消费者的购买决定之程度，才需要由反不正当竞争法加以规制，因为只有在这时，发布虚假广告的经营者才谋取到了不应有的交易机会或者不正当的竞争优势；也只有在这时，其他与此具有竞争关系的经营者也才因此蒙受了损失（如品牌价值的稀释）。2007年施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定”。
“皇冠曲奇”案一审法院认为：“当相关公众接触到‘
皇家
’‘
御制
