1.第一个讨论层面是正当防卫规定本身，在此层面上防卫人对于情形的误判必须予以评价。防卫人对于攻击行为的危险总是存在某一程度的不确定认识，而什么样的防卫行为可以事实上安全、有效地结束攻击行为，则是在事后才能予以回答的问题。一个适当的正当防卫规定必定设身处地地为防卫人考虑，并且允许防卫人进行哪些在他事前看来是必要的防卫。这在德国得到了广泛的认同，联邦法院在形成有关第二个案例的判决时也明白地表达出来：
“当一个人被违法地攻击时，他原则上就有权利选择能够立即消除危险的防卫手段；当防卫效果值得怀疑时，防卫人不必要采用危险性更小的防卫手段。这对于使用射击武器的防卫也同样适用。只有当存在着多个有效的防卫手段时，防卫人才能够选择一个较为轻缓的防卫手段……仅当防卫人拥有充足的时间来选择防卫手段和预估情形时，他才必须使用对于防卫人来说危险性较小的防卫手段。”
仔细看来，第一个判决的形成或许存有疑问：对于被攻击者所处情形的关照是否是基于事实的认真考虑？在第一个案例中被告走进了第三人的住宅中，为的是让居住者不要在夜晚发出吵闹的声音。可惜被告欲谈话的对象即房屋主人正在睡觉，而另外两个人（Br und Bi）则大声播放着音乐。被告要求他们把音乐声调小一些。联邦法院如下阐述道：
“于是发生了打架和碰撞。在这种情形下Bi就决定介入进来，他站起身飞快地略过Br朝着被告的方向跑去，并用胳膊打着手势。尽管Bi和Br从未打算殴打或伤害被告，被告自己却觉得受到了威胁。他害怕被暴力地直接扔出房屋、因而坠落到地面，或者撞击到楼层走廊的墙面上。他的健康状况使他产生了这样的恐惧心理。”
因患心脏病而必须服用稀释血液的药物的被告，陷入了一种恐慌之中，于是抽出折刀刺向了两个攻击者。联邦法院将被告的害怕心理评价为，“基于Bi的介入而产生的针对先前已经形成并正在加剧的违法攻击的错误判断，而被告相信，单纯凭借一己之力根本不足以对抗这样的攻击”。联邦法院基于这种误判否定了正当防卫的成立，于是试图在错误论和责任论当中寻求解决方案。对于被告来说，当然不存在能够预估情势和选择合适及必要的防卫手段的时间。第二个攻击者的行为客观上是有威胁性的，因此单纯以拳头来反击可能意味着探清真实情况。与第二个判决相一致的是，联邦法院完全可能站在这样的立场上，即在是否能够选择刀刺以外的其他防卫手段十分不确定的情况下，防卫人的行为可以被正当化。法院并没有做出这样的判决，乃是因其考虑了事后查明的违法攻击无害性，这使得它不敢做出这样的判决。
文献中常围绕着对于攻击危险性的误判引起争论。一种有力的观点就认为，在事实上存在违法攻击的场合，防卫行为的必要性只能站在防卫人的事前视角予以评判。例如攻击者以手枪威胁被害人，尽管事后证明该手枪没有上膛或者只是一个玩具枪、因此根本不存在任何生命危险，但只要对于防卫人来说无法认识到这一无危险性的事实，则他通过致命的射击进行防卫就是正当的。反对意见由我接着Theodor Lenckner所提出，且在第一个判决中得到了联邦法院的采纳：考虑到决定危险程度的那些情状，应当在事后查明的事实基础上审查防卫行为的必要性。
2.如果人们和联邦法院一样否定了第一个案例中的正当防卫，因为事后查明的攻击行为的无害性使得防卫行为既不必要也不需要，那么所谓“容许性构成要件错误”的问题就随之产生。当行为人对于能够使其行为正当化的前提事实发生了错误认识时，即他主观上相信自己有权利实施这样的行为，但实际上该行为违法，容许性构成要件错误就产生了。在德国并不存在一个针对这种错误的法律规定，因此文献中一直会讨论其问题定位及相应法律后果。
我并不打算在这里展示有关这类讨论的所有细枝末节。简单来说，两种主要径路需要予以区分。一种是也为联邦法院所代表的通说，它认为容许性构成要件错误至少在法律后果上与构成要件错误等价。这意味着，行为人对于正当化前提事实的认识错误，排除了故意犯刑罚的科处。如果认识错误可以避免，则可以对行为人科处过失犯的刑罚，若存在对相应行为处罚过失犯的条款。在正当防卫的案例中似乎总会这样处罚，因为在德国普遍处罚过失伤害和过失杀人的行为，而其刑罚则会远低于相应的故意犯罪。
另一种由汉斯·韦尔策尔所主张的反对观点，现在仍有支持者，即将容许性构成要件错误仅仅看成是一个责任论的问题，与故意无关，而是按照禁止错误的规则加以解决。如果错误对于行为人来说不可避免，那么他没有责任、不能被处罚。如果错误可以避免，也就是说，行为人可以认识到对方的攻击行为没有自己预想的那么危险，或者，根本就没有违法的攻击行为存在，则仍然可以对其科处故意犯的刑罚，只是按照《德国刑法》第17条第2款的规定予以减轻。
这两个理论观点都具有启发性，在我看来具有同等价值。支持排除故意犯刑罚的观点表明，行为人就像陷入构成要件错误那样认为自己的行为是有合法根据的，因此仅当他未能谨慎地审查事实时，才可以对其予以谴责。班纳德·许乃曼教授曾这样说道：发生容许性构成要件错误的行为人，不是一个“坏人“，而是一个“马大哈（丢三落四的人）”。与之相反的是，反对观点的支持者认为，行为人并非在实施一个社会中立行为，而是故意地加害他人法益，因此必须仔细地审查其预想中的正当化前提事实是否真的存在。用韦尔策尔的话来说就是：“我是打死了一只蚊子，还是正当防卫地杀了人，是有区别的”。实际上，或许韦尔策尔的观点难以得到普遍认同，因为司法实践中《德国刑法》第17条关于禁止错误的规定其适用受到严格限制，因此对于容许性构成要件错误来说显得过于严苛了。
对于第一个案例来说，行为人对于事实上存在的攻击行为的危险性做了过高的估计，联邦法院认为法律后果十分清晰：被告不能被以既遂的故意身体伤害甚至未遂的故意杀人罪论处，而是在错误可避免的情况下以过失的身体伤害论处。在错误的可避免性的判断上，必须再一次关注到，防卫人在一种防卫情境中没有时间去思考和搞清楚攻击行为的危险性，也没有时间去选择可能的防卫手段。当他的设想明显是错误的，以至于他本可以不用考虑其他风险就认识到时，才可以给予其一个过失的责难。
3.与（防卫人）对于攻击危险性的误判相关联的第三个层面，是责任的问题。《德国刑法》第33条关于防卫过当的免责事由的规定，独立于各种有关容许性构成要件错误的理论设定，其中也涵盖了防卫人对于攻击危险性误判的这种情形。按照这一条款，当防卫人因慌乱、恐惧和惊吓而超越正当防卫的界限，不予处罚。（在这里）必要的是一种情感上的例外状态，也即一种微弱的情绪冲动，人们用慌乱、恐惧和惊吓等对之进行形容。防卫人是否有意或者无意地超越了必要的防卫限度，对于免责与否的判断并不起作用。事实上这一条款首要地涵盖了此种类型的案件，即行为人高估了违法攻击的危险性，因为他无法形成清晰的思维、而本能地使用了杀伤力最大的防卫力量予以还击，却没有意识到本就存在着较为轻缓的防卫手段。
一个可避免的容许性构成要件错误也并不一定推导出防卫人的刑事可罚性。相反，在司法实践中，慌乱、恐惧和惊吓往往就是造成防卫人误判攻击危险性的原因，而这些误判即便从事前看来也没有根据，行为人于是援引《德国刑法》第33条（来为自己脱罪）。在我们所讨论的第一个案例中，如果不能认可被告陷入了一种不可避免的容许性构成要件错误的话，那么考虑到他的健康状况，使其害怕自己可能会“被粗暴地从房屋中扔出去，因而坠落到地面，或者砸向楼层走廊的墙面上”，就足以援引第33条防卫过当的免责条款为其开释。联邦法院搁置了这一问题，因为事实审法院并未足够地交代案件事实，却清楚地承认，对于被告科处刑罚似无疑问。
4.综合以上论述，可以说在很大程度上当存在真实的防卫情境时，对于攻击危险性的误判风险就不应当由防卫人来承担。如果在具体情形当中他无法认识到攻击行为事实上更小的危险性，那么他的行为要么因错误而被正当化，要么排除故意和过失，抑或援引禁止错误的条款而免责。相反，若错误可以避免，他也可被认为进行了一个免责的防卫过当，在剩余的案件中他也顶多只能被科处很轻的刑罚。
考虑到这种情形人们不禁会问，如此广泛地为防卫人开脱是否反过来会意味着（过分）加重攻击人的负担？这里重要的提示是所谓的“正当防卫检验”，也即追问道，攻击者面对超过必要限度的防卫行为予以反击，是否也享有正当防卫权？正如前文所述，在第一个案例中也可以这样设问，因为当两个攻击人面对防卫人的刀刺以暴力还击时，本可能伤害甚至杀死防卫人。
如果按照前述文献中的观点，即因为从事前来看防卫人也无法认识到攻击的轻度危险性，所以可以将其基于错误产生的过当行为正当化的话，那么两个攻击人不可援引正当防卫的条款。正当化的紧急避险也不应当被考虑，因为正当防卫条款是一个封闭的特别规则。同时也排除了第35条免责的紧急避险之适用，因为是攻击者自己引起了威胁身体和生命的危险。那么，尽管攻击者们是为了保护自己的生命而反击过当的防卫行为，却还是要遭受刑事处罚。
相反，如果适用容许性构成要件错误的规则，或者援引防卫过当的条款，则按照主流观点防卫行为仍然会被判定为违法，从而两个攻击人原则上也可以实施正当防卫。但是他们的防卫权将受到限制，因为过当的防卫行为正是由他们通过先前的违法攻击有责地挑起。首先，他们得通过立即停止攻击来消除或降低冲突，其次在他们使用猛烈的反击手段之前，应视攻击的强度而容忍自己所面临的显著危险。在这些情形下，正当化紧急避险、免责的紧急避险条款的援引也一般会以前述原因被排除。总而言之，在很大程度上当存在真实的防卫情境时，对于攻击危险性的误判风险就不应当由防卫人、而应当由违法攻击者所承担。
