法学核心期刊2021年第3期要目汇编（一）

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作者：姚诗 （湖南大学法学院）

内容提要：德日两国在不真正不作为犯的合法性根据上产生分歧；这一分歧在各自立法和司法实践的催化下被加倍放大，导致两国对不真正不作为犯的功能定位形成对立，进而对不真正不作为犯教义学展开差异建构；两国在作为和不作为的区分、保证人和因果关系的认定等方面存在显著的区别。和德日相比，我国对不真正不作为犯的研究属于“后发式”研究，学界、司法和立法三方之间缺乏长期互动探讨，这是我国不作为犯功能性定位缺失、教义学研究滞后之肇因。应对相关司法判决进行整体研究，发掘“普遍的价值取向”，通过考察不真正不作为犯适用规模和法官对该类犯罪的处罚态度来“反推”我国不真正不作为犯的功能定位，并以此指导我国教义学建构。

关键词：不真正不作为犯；功能定位；后发式研究；教义学建构

10.电子支付时代下财产犯罪成立的类型化研究

——以支付宝为例的分析

作者：王俊 （苏州大学王健法学院）

内容提要：支付宝存在着余额、余额宝、银行卡、蚂蚁花呗、亲情号等不同的支付方式，对此展开类型化的研究具有重要的理论与实践意义。利用上述支付方式实施取得他人财物的行为在刑法上主要存在着盗窃罪、诈骗罪与信用卡诈骗罪不同的规制思路。虽然盗窃罪并不包括利益盗窃，但却可以将支付宝余额视为物权客体从而纳入盗窃罪的对象。在电子支付时代，诈骗罪的主要问题是如何理解“陷入错误”的要素，对此可以将作为信用支付产品的蚂蚁花呗作出与余额不同的解释，在肯定蚂蚁小贷需要审核合法用户身份的基础上，肯定相关行为诈骗罪的可罚性。对于利用支付宝中绑定的银行卡取得他人财物的行为，可以认定为信用卡诈骗罪。而借助亲情号实施的财产犯罪则需要区分盗窃他人账号绑定、欺骗他人予以绑定以及私自修改额度三种类型进行分析。最后，即便在解释论上可以用现行法予以规制相关犯罪，但在立法论上仍应新设计算机诈骗罪。

关键词：电子支付；财产犯罪；盗窃罪；诈骗罪；信用卡诈骗罪

11.犯罪现实与刑罚的社会控制

——基于刑罚目的论的反思

作者：黄河 （中国政法大学比较法学研究院）

内容提要：警方犯罪统计中的犯罪现实，在某种程度仅是一幅扭曲的犯罪图景。犯罪的追诉与惩罚不单纯是官方对“客观犯罪”的反映，更是刑罚的社会控制机制的产物。不起诉人数增加并不意味着检察机关更加收放自如地行使了不起诉的裁量权。自由刑在法院量刑中的地位非常显著，重刑比重在危害公共安全、妨害社会管理秩序罪和财产犯罪中过于显著。刑罚的社会控制背后，暗含着人们对刑罚目的论的不同理解，在人们的观念里，绝对的刑罚理论从来都未曾“过时”，相对的预防论之功能性效果被高估，刑罚对人们行为的影响只是一种相关但不必然蕴含因果的关系。“社会需要多少犯罪”这一设问，可以引导人们对刑罚的社会控制进行反思，并在此基础上谋求新的出路。

关键词：犯罪率；刑罚的社会控制；刑罚目的论

12.为什么选择性执法?

——制度动因及其规制

作者：黄锫 （同济大学法学院）

内容提要：选择性执法源于一系列制度约束条件的客观存在，具有必然性。政策型选择性执法的制度约束条件是，行政执法机关的组织结构特征决定了其无可避免地嵌入到地方政府实现中心工作的框架中，特定政策目标替代了维护理想法律秩序的执法目标。成本型选择性执法源于直接执法成本与间接执法成本的约束，前者决定了完全执法是不可能且没有必要的，后者使选择性执法成为行政执法机关缓解成文法规则与社会具体情境之间矛盾的途径。回应型选择性执法源于以“人民当家作主”理念为中心的代表制民主决定了政府的正当性来自于对民意的有效回应，这种正当性基础要求行政执法机关必须通过选择性执法积极回应基本民意与焦点民意。由此，有效规制政策型与回应型选择性执法的途径是将“是否在裁量权范围内实施选择性执法”纳入到政府考核评价体系中。有效规制成本型选择性执法的途径是在财政上保障行政执法机关充足的经费、建立有效的行政法执法反馈机制等。

关键词：选择性执法；政策型选择性执法；成本型选择性执法；回应型选择性执法

【视野】

13.多维视野中的美国政教关系

——宪法、政治和文化的分析

作者：钟瑞华 （中国社会科学院国际法研究所）

内容提要：20世纪七十年代始的全球宗教复兴及宗教在公共和政治生活中的最终强势回归，使政教关系问题再次引起了学界的关注。这也引发了美国政教关系研究的又一个高潮。日益显明的是，长期以来的美国政教关系是一个包括宪法、政治和文化等多维度在内的稳定结构：在宪法安排上，政府和教会这两大组织机构、两大权力中心被要求保持适当距离；在政治生活中，教会是政府的密切伙伴，新教是美国政治体制和法律体系的根基；在社会文化上，新教信念和新教价值观居于美国文化的核心，提供了共和国必需的身份认同和民族凝聚力。当代美国深陷“文化战争”和“路线之争”的窘境，根源即在于这一稳定结构因多元主义极度扩张和新教共识被打破而几近坍塌，极端的政教分离做法在此过程中则起到了推波助澜的作用。美国的政教关系观念和实践有其不可复制的独特性，不宜于被奉为公认的法律或政治准则予以普遍适用。

关键词：政教关系；确立条款；教会与政府相分离；政治与宗教相分离；基督教国家

14.论双重股权结构监管制度的构建

——以控制权利益的内涵为视角

作者：沈骏峥 （华东政法大学经济法学院）

内容提要：公司控制权可能被经营者滥用以追求自身利益，但它也可以保护并激励经营者为公司实施其作为企业家的独有见识并努力获得企业专用型知识和技能。双重股权结构会恶化控制权利益的黑暗面，但又能够支持其光明面。因此，双重股权结构的监管制度应当遏制经营者滥用该类结构损害公司和外部股东的利益，但同时不应当对经营者通过该类结构掌握控制权造成重大损害或限制。为达成这一目标，监管机构可以对股东投票权与剩余索取权的分离程度进行适当限制，也可以通过事件型日落规则将双重股权结构与创始人对公司的领导绑定在一起。不过，后一种监管方式会使全面禁止双重股权资本重组成为必要。与此同时，监管机构通常不应当采用突破规则和时间型日落规则。中国大陆关于双重股权结构的监管制度并未达到遏制控制权利益黑暗面与支持其光明面之间的平衡，其中的部分规则有待改进。

关键词：双重股权；一股一权；控制权利益；公司治理

《法学家 》2021年第3期要目

（CLSCI/CSSCI/北大中文 核心 ）

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【聚焦】

1.法治道路与法治体系的关系

——习近平法治思想探析

作者：朱景文 （中国人民大学法学院）

内容提要：坚持中国特色社会主义法治道路和坚持中国特色社会主义法治体系，在习近平法治思想中占有重要的地位。在全面依法治国的战略设计中，法治道路和法治体系处于不同的层面。法治道路是管总的东西，而法治体系则是总抓手。离开法治体系，法治道路会被架空。离开法治道路，法治体系建设会迷失方向。必须把法治道路和法治体系统一起来，对习近平法治思想的研究才不会走偏，才能完整准确地理解其核心要义。习近平法治思想是法治道路、法治体系和法治的社会基础的统一。

关键词：习近平法治思想；法治道路；法治体系；全面依法治国；历史唯物论

【专论】

2.论最高国家权力机关的宪法说理

作者：任喜 荣 （吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院）

内容提要：宪法说理是宪法涵义阐明的逻辑过程和基本形式。人民代表大会制度框架下的宪法实施要解决最高国家权力机关对宪法涵义的主动阐明与规范社会生活需要之间的矛盾。为实现中国共产党十九届四中全会提出的“健全保证宪法全面实施的体制机制”目标，最高国家权力机关应该通过宪法说理经常性输出宪法内涵，形成中国特色的宪法内涵输出机制。宪法说理有利于反复确认“适格”的宪法内涵输出中心，激发“活的宪法”的内生动力，也有利于为其他主体进行宪法说理提供依据。宪法说理类型多样，说理结构有所不同。其中，职权行使的宪法依据说理可以概括为政治正当性、宪法文本依据、宪法与特定部门法关系以及程序合宪等四个基本说理要素。宪法说理的规范化可以为其他社会主体运用宪法提供概念体系、分析逻辑、论证方法，从而全面提高宪法在国家治理中的根本法效能。

关键词：宪法说理；宪法解释；最高国家权力机关

3.《民法典》中得利返还请求权基础的体系与适用

作者：王洪亮 （清华大学法学院）

内容提要：从《民法典》既有规定出发，我国不当得利返还请求权基础的体系如下：首先，对不当得利请求权一般条款模式进行反思，认为其构成是不清晰的；其次，确定给付型不当得利返还请求权的基础为第985条，而侵害型不当得利返还请求权的基础是第122条。给付型不当得利的构成是给付以及没有给付原因，而侵害型不当得利的关键因素是侵害，法律根据是指法律保护的权利地位，而使他人受损是指通过某种方式侵害为法律所保护的法律地位。再次，合同失败情况下的不当得利返还请求权基础为第157条以及第366条第1款。另外，侵害型不当得利的情况下，除了一般情况之外，《民法典》还规定了添附情况下的不当得利返还请求权（第322条）、直索型不当得利（第988条）以及无权处分情况下的不当得利返还请求权（第311条第2款）。最后，除了一般性的费用返还请求权以外，《民法典》还规定了添附情况下的费用型不当得利，其目的在于保护取得人不受强迫得利。第三人偿付的情况下，也可以主张不当得利返还请求权（第524条第2款）。

关键词：不当得利；得利返还请求权基础；给付型不当得利；侵害型不当得利

4.刑事合规的模式及合规计划之证明

作者：林静 （中国政法大学证据科学教育部重点实验室）

内容提要：近年来我国学者倡导引入在西方盛行的刑事合规计划，以应对中资企业在全球化背景下的合规风险。根据刑事合规在域外的实践，普遍的难题是有效合规计划的证明。比较法视角下，刑事合规的运作模式主要包括作为犯罪构成要件的入罪模式、作为抗辩事由的出罪模式、量刑调节模式以及程序法层面的暂缓起诉模式。不同模式的刑事合规，合规计划是否存在及其有效性的证明应当有所差异。证明责任和证明标准的设置，决定了实践中刑事合规践行的纵深度，起到调节阀作用。我国正处于初始探索阶段，宜采取审慎的证明模式，适度激励企业建构合规计划，并防控合规激励被滥用的风险。

关键词：刑事合规；合规模式；证明责任；合规计划

5.宪法权利何时约束私人行为

——美国的州行为理论及其借鉴

作者：邹奕 （四川大学法学院）

内容提要：宪法权利在何种情况下得以约束私人行为，是中美两国共同的理论课题和现实议题。根据美国联邦最高法院的州行为理论，宪法权利一般仅约束政府行为，但若私人行为与政府行为存在充分关联，前者则有可能被拟制为“州行为”从而受到宪法权利的约束。从该法院的一系列相关案件来看，州行为的认定存在两条基本进路：两段分析法和归类分析法。后者包括四个具体标准：政府影响、公共职能、联合行为和司法执行标准。对于私人行为构成州行为的情形，两段分析法有所遗漏同时限定不足；归类分析法之下的联合行为、司法执行标准也存在逻辑局限。1970年以后，联邦最高法院认定州行为的尺度趋于严格，宪法权利对私人行为的限制范围明显缩小。总体而言，州行为理论一方面有利于维系私人自治、契约自由和市场竞争，另一方面有助于防止政府间接侵犯宪法权利以及规避宪法责任，可以为我国提供镜鉴。

关键词：宪法权利；私人行为；美国联邦最高法院；州行为理论

【视点·建设中国特色法治体系研究】

6.论应急行政组织的效能原则

作者：金健 （南京大学法学院、中德法学研究所）

内容提要：应对突发公共事件的行政组织效能关系到行政任务履行质量，是组织法治之外另一重不可放弃的价值追求。然而，应急行政组织效能和依法行政原则在宪法秩序下容易发生抵牾。宪法确立了应急行政组织效能的规范基础，国家保护义务、基本权利对组织规范的放射效应及通过组织规范进行的基本权利保护为应急行政组织效能形塑了宪法面向的解释框架。应急行政组织效能的提升须在组织法治框架内进行，应符合法律优位、法律保留和法的安定性等原则。突发公共事件的特殊性决定了应急行政组织法的适度韧性。在坚持应急行政一体性的前提下应充分发挥行政单位关系化协调机制的潜能，汲引直接介入权、职务协助、紧急管辖权等媒介，着力实现应急行政组织效能的提升。

关键词：应急行政组织；效能原则；依法律行政；突发公共事件

7.总体国家安全观下我国反洗钱的刑事法律规制

作者：王新 （北京大学法学院）

内容提要：非传统国家安全是总体国家安全观的重要内容。随着洗钱的日益发展，其危害性开始发生裂变，从初期依附于上游犯罪的单一属性中脱离出来，逐渐地升级为非传统安全的突出问题，反洗钱由此被提升到维护国家安全和国际政治稳定的整体战略高度。反洗钱作为一个连接点，将我国的金融安全、打击恐怖主义、国际合作等许多非传统国家安全问题联系在一起，成为践行总体国家安全观的重要环节和抓手。鉴于洗钱的危害性和严峻态势，我国已经建立起比较完备的反洗钱刑事法律体系。但是，面对新的复杂形势和国际合作的大背景，我们需要将反洗钱置于总体国家安全观的视角下进行检视，充分认识反洗钱在推进国家治理体系和治理能力现代化、维护经济社会安全稳定中的作用，并且以我国明确承诺执行的国际反洗钱通行标准为参照系，从进一步完善反洗钱刑事立法、强化打击洗钱犯罪的司法意识、提升司法实践效果等多个层面予以落实。

关键词：总体国家安全观；洗钱；恐怖融资；罪名体系；金融行动特别工作组

8.论侵害人格权益财产损失赔偿中的法院酌定

作者：王叶刚 （中央财经大学法学院）

内容提要：在人格权侵权中不断扩大法院酌定赔偿数额的权力，是比较法上重要的发展趋势，我国《民法典》侵权责任编在《侵权责任法》立法经验的基础上，对侵害人格权益财产损失赔偿中的法院酌定规则作出了规定，顺应了这一发展趋势。法院酌定的对象是受害人的财产损失数额，而非行为人的获利数额；在人格权侵权中，受害人可以请求法院酌定赔偿数额，法院也可以依据职权酌定赔偿数额，而且在受害人请求行为人赔偿财产损失但无法证明财产损失数额以及行为人的获利数额时，法院也应依职权酌定赔偿数额。法院在酌定赔偿数额时需要考虑多种因素，出于损害预防的需要，法院一般应当以拟制的许可使用费数额、行为人的获利数额等损害预防类的参考因素为基础酌定赔偿数额。

关键词：人格权；财产损失；损害预防；法院酌定

9.有限责任公司董事自我交易制度建构与司法适用

作者：迟颖 （中国政法大学比较法学研究院）

内容提要：股份公司的董事不得实施自我交易，应由监事会代理公司与董事进行交易，因此《公司法》第148条第1款第4项的规定仅可适用于有限责任公司。《公司法》第148条第1款第4项的主体适用范围为公司董事和高级管理人员，客体适用范围包括董事以本公司名义与自己或自己所代理的第三方订立合同或进行交易的行为。《公司法》第148条第1款第4项的立法目的在于防范利益冲突的抽象风险，其适用不以利益冲突的实际存在为前提。公司通过章程授权或股东会以事先批准或事后追认的方式同意的董事自我交易即为有效，不宜采纳英美法上的实质公平审查制度允许法院对符合法律规定的董事自我交易的公平性进行二次审查。董事违反法律规定实施的自我交易属于无权代理行为，其效力待定，公司可予以追认。

关键词：董事自我交易；章程授权；股东会同意；无权代理；效力待定

10.股权代持协议的性质与法律效力

作者：刘迎霜 （华东师范大学法学院）

内容提要：我国《公司法》和司法解释对股权代持规范并不完整。股权代持协议可以根据隐名股东的“隐名”情况分为不同的情形，分别具有隐名代理、信托等法律性质。规避法律法规的股权代持协议应是违反法律、行政法规的效力性强制性规定的无效合同；违背公序良俗的股权代持协议应无效。股权代持协议有效的法律后果应是：名义股东为公司股东，对公司享有股东权利并承担股东义务；隐名股东对名义股东可以主张公司股权所对应的财产权益。股权代持协议无效的法律后果应是：名义股东继续持有股权，但就股本金和获益适当补偿隐名股东。在上市公司或特殊金融公司中股权代持损害证券市场公开原则和金融市场秩序和安全时，股权应由监管部门或其下属机构或某种特定基金暂时持有，再拍卖给适格主体；股权代持协议双方均不能获得股权。我国《公司法》修订应完善隐名代理式股权代持制度和构建信托式股权代持制度。

关键词：股权代持；名义股东；隐名股东；信托；隐名代理

【争鸣】

11.但书规定的司法功能考察及重述

作者：杜治晗 （华中科技大学法学院）

内容提要：我国《刑法》第13条的但书规定是刑法谦抑性的立法宣示，刑法学界对于其司法功能一直存在“出罪功能”与“入罪限制功能”的争论。通过考察裁判文书可见，司法实践将但书规定作为总括性的出罪标准，阻碍了其他出罪事由的正常运用。主张但书规定具有“入罪限制功能”的观点具有正确的犯罪判断观念和定罪方法论，更为可取。在“出罪标准说”与“入罪限制说”的对立图式下，但书规定的独立意义被犯罪构成理论遮蔽，以致产生虚置甚至取消但书规定的倾向。应当克服这一对立图式的局限性，以但书规定为本位，全面考察但书规定实际发挥的司法功能。《刑法》第13条的但书规定在“入罪限制功能”之外还具有发展出罪事由的“接应功能”，刑法理论及司法实践可以妥善利用这一功能发展规范性、开放性、多元化的出罪事由体系。

关键词：司法出罪；但书规定；出罪功能；入罪限制功能；接应功能

12.论刑法中的合意关系

作者：王飞跃 （中南林业科技大学政法学院）

内容提要：对向犯理论存在诸多理论弊端，宜以合意关系取而代之。合意关系的成立具有“平等独立的复数主体”“交换合致的复数意思”“共生共存的复数行为”三个要件。对向关系、单位犯罪过程中执行单位惯常业务流程的职员之间的关系、中立业务行为的提供者与接收者之间的关系，均属于典型的合意关系。刑法中合意关系的讨论，不仅能够释清刑法理论上的若干误识，也有利于刑事立法罪刑规范的科学设置以及司法实践中对合意行为的准确定性。

关键词：对向犯；合意关系；共犯；处罚范围；权利保障

【评注】

13.《民法典》第641条（所有权保留买卖）评注

作者：王立栋 （吉林大学法学院、吉林大学司法数据应用研究中心）

内容提要：《民法典》第641条允许买卖双方在合同中约定保留所有权，且出卖人保留的所有权未经登记不得对抗善意第三人。从体系上看，所有权保留买卖的条文位于合同编，标的物的所有权保留之实现受制于动产物权变动的基本规则，这体现出一定的形式主义特征。然而，从《民法典》为被保留所有权之效果、出卖人的权利之实现等设置的规则观之，立法者更倾向于从功能主义的角度规范所有权保留买卖，据此，被保留的所有权实为担保物权。出卖人若于交付后10日内办理所有权保留登记，则享有超级优先顺位，其他情况可参照适用《民法典》第414条第1款确定出卖人的权利顺位。买受人在条件成就前即已取得真正的所有权，条件成就后的所有权转移仅仅意味着出卖人的担保物权归于消灭。因此，买受人于条件成就之前即可有效地在标的物上设定权利负担；次买受人在买受人的正常经常活动中，可取得无出卖人权利负担的所有权。

关键词：所有权保留买卖；功能主义；权利顺位；正常经营活动中的买受人

《法商研究》2021年第3期要目

（CLSCI/CSSCI/北大中文 核心 ）

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【马克思主义法学与新时代中国特色社会主义法治】

1.习近平法治思想中的“党的领导”理论

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