《禁止滥用市场支配地位行为的规定（征求意见稿）》新增亮点解析

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《禁止滥用规定》第七条在原《反价格垄断规定》和《工商行政管理机关关于滥用市场支配地位行为的规定》的基础上，考虑到互联网等新经济业态的特点，对市场支配地位认定的考虑因素进行了修订。

本次修改的亮点与创新之处在于，在第七条第二款中首次规定了认定互联网等新经济业态经营者市场支配地位的考虑因素：“认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位，在依据本条第一款因素时还应当考虑相关行业竞争特点、经营模式、网络效应、技术特性、市场创新、掌握相关数据情况及经营者在关联市场的市场力量等。”此外，《禁止滥用规定》第七条第三款中，增加知识产权领域经营者滥用市场支配地位的考虑因素：“认定知识产权领域经营者具有市场支配地位，在依据本条第一款因素时应当考虑相关技术（标准）替代性、技术（标准）更新、标准制定及研发情况等。”

不同于传统领域的产品，互联网产品基于网络效应和用户锁定效应，使得经营者可以迅速扩张市场，并使得率先进入相关市场的企业很容易获得较高的市场份额。同时，受创新技术驱动的互联网企业升级换代速度较传统行业更快，而且行业内竞争状况具有较高的不确定性和动态性。通常来说，互联网等新兴领域相关市场往往涉及到平台之间以及和数据相关的市场竞争。互联网平台的用户归属多、成本和收益结构特殊、数据的复制和重复利用程度高等特性都会影响企业在相关市场竞争力的判断。因此，在认定互联网企业的市场支配地位时，不能简单以市场份额作为主要衡量标准，而需要综合考虑其他因素进行整体性分析。

对此，《禁止滥用规定》特别针对互联网等新经济业态经营者市场支配地位的认定列举了几点考虑因素，这将有助于指导反垄断执法和司法实践。但是，上述条款仍然是非常概括性的陈述，实践中应如何认定互联网等新经济业态经营者所活跃的相关产品/技术市场、如何计算市场份额以及如何考虑网络效应对市场界定以及市场地位的影响等仍需要进一步细化。

《反垄断法》仅在第十九条[1]规定了可以推定共同市场支配地位的市场份额标准，而《禁止滥用规定》则在第九条中首次明确了认定共同市场支配地位的考虑因素：“对认定两个以上的经营者具有市场支配地位，除依据本规定第七条规定因素外，还应考虑相关商品特性、相关市场透明度、经营者行为一致性等因素”。

上述考虑因素较为原则，而且与认定横向垄断协议的考虑因素具有一定的相似性。根据《反垄断法》第十三条第二款规定，“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。根据反垄断执法机构发布的相关规定，认定协同行为的考虑因素包括意思联络或信息交流、市场行为一致性、市场结构和市场变化等因素。而基于《禁止滥用规定》第九条列举的考虑因素，滥用共同市场支配地位也需要考虑经营者之间行为的一致性。当两个以上经营者的市场行为具有一致性时，如何认定违法行为，是构成共同市场支配地位滥用还是构成横向垄断协议，存在不确定性。

目前，滥用共同市场支配地位的执法案例也不多，在执法机关公开发布的两起案例中，亦未对滥用共同市场支配地位的构成要件进行明确阐述。 

在T药业有限公司和X药业有限公司滥用共同市场支配地位一案中，国家发改委在认定两家企业实施滥用共同支配地位时，除了分析其在相关市场的市场份额、销售市场支配力、下游客户依赖度和准入门槛之外，一个重要考量因素为：两家企业共同委托A公司为独家包销商，并且仅向A公司及其指定的企业供货，并拒绝向其他下游制剂企业销售某原料药。

再如，H医药经营有限公司（以下简称“H公司”）和J制药股份有限公司（以下简称“J公司”）滥用共同市场支配地位一案中，市场监管总局在认定两家企业实施滥用共同支配地位时，除了分析其在相关市场的市场份额、销售市场支配力、下游客户依赖度和准入门槛之外，还考察了一致性行为的因素：H公司掌控某原料药进口权，并基于潜在收购意图和实际影响对J公司具有一定的控制力，且J公司与H公司相互协调配合、实施一致性行为。因此，市场监管总局认定J公司与H公司共同支配某原料药市场。 

综上，我们认为《禁止滥用规定》中列举的考虑因素并未穷尽，司法和执法机构在个案处理上仍可以运用其自由裁量权，考虑其他与其判断相关的因素。对如何具体认定滥用共同市场支配地位以及如何与横向垄断协议相区别，相信通过未来更多的执法和司法实践会有进一步明确解释。

《反垄断法》实施后的几年内，一直未有对滥用共同市场支配地位的处罚案例，但是自2017年国家发展改革委员会公布首例医药企业滥用共同市场支配地位案例后，今年初市场监管总局又公布一例医药企业滥用共同市场支配地位的案件，这就说明滥用共同市场支配地位的问题已逐渐成为反垄断执法机构的关注点。同时，此次在《禁止滥用规定》中新增关于滥用共同市场支配地位的考虑因素，反映出立法角度对该问题的关注度。基于此，我们建议处于寡头垄断市场的经营者在从事商业行为时尤为谨慎，并且密切关注相关立法和执法动态。如合计市场份额达到了《反垄断法》第十九条的标准，且单个企业市场份额超过10%，相关企业应尽量避免达成一致行为，实施《反垄断法》第十七条所禁止的诸多种滥用行为。如经营者所处的相关市场透明度较高，不需要与竞争者进行任何交流，也可以通过观察和分析竞争者的市场行为了解竞争者的定价或商业政策，在做出大幅涨价、拒绝交易等行为时也需格外谨慎。此外，在使用同一经销商时，经营者之间需尽量避免敏感信息交换，或采取任何协同行为。

[1] 《反垄断法》第十九条规定，“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；

（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；

（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”