正文
这种历史解释的手法已被用于法律，近年来尤为显著，取得了丰硕的成果，确乎众望之所归，于是人们竟以为只要掌握了真确的历史教条，就对当前甚至行将发生之事都有最终发言权；有鉴于此，我一定要提醒诸位，与既往保持连续性只不过一种需要而非义务。一旦立法机关能够想象到废除简单契约的对价要求，只要它视其为明智之举，它就可以随心所欲地废除之，丝毫不用顾及同既往的连续性。那种连续性恰恰限制了我们能够发挥想象力的空间，并为我们的思考定下不得不遵循的规矩。
历史解释有两个方向或方面，即实用性的和抽象科学性的。对于那种在不甚相干的实践中寻求哲学和科学之正当理据的风气，我不敢苟同。我不认为在证成我们的追求时，必须说是为了社会福祉着想。如果我们满足于说我们的追求有益于社会，或至少无可厚非，那么我想不妨为着科学追求本身的愉悦、为着科学成果的愉悦而（像追求艺术那样）追求科学，将其作为目的本身。我有些认同那位剑桥数学家对自己定理的称许：“其最妙之处在于，对任何人任何事而言绝不可能派上一丁点儿用场。”人在播种、编织和生产其他一切经济资料的时候，不单单是为了维系和繁衍其他的播种者和编织者（这些人转而又会繁衍下一代，子子孙孙无穷匮也），相反，人把一定比例的经济资料用于非经济的目的，这些目的也是他出于自身的渴望，不为着其他任何事情——在我看来，此乃人类的一种荣耀。经过一段时间的衣食生产，人就放下生产活动，跑去看戏、绘制图画或者提出某些关于宇宙的令人难以作答的问题，就这样开开心心地消费这世界上的一部分食品和衣物，诚所谓偷得浮生半日闲。
诸位若是这样考虑问题的话就容易领会到，我认为法学史的研究者不一定非得抱持某种实用目的。把法律单纯视作伟大的人类学文件（anthropological document）并按此立场研究法律，完全恰如其分。我们不妨通过法律来查明如下事情：哪些社会理想强盛到足以达成其最终表达形式的地步？各种主流理想随着时代更迭而发生了怎样的变化？我们在研究法律时，不妨将之视为人类观念的形态学（morphology）操演和转变过程操演。为诸如此类目的而追求的研究，便成为最严格意义上的科学。从牧师的真相检验（即神判的奇迹）、军人的真相检验（即决斗审）到陪审团的民主裁决，这一转变过程多么引人入胜！有鉴于免除陪审团的案件量大大增加，或许我还可以再加上近来朝向如下事物的转变，即从商业角度和理性角度检验经过审判训练者所作出的判决。
仍然只有少数人认识到，侧重点的变迁（我称之为风尚法则）如何甚而支配着道德领域。有一天我在翻阅布拉德福德（Bradford）的历史著作时——此书是贝亚德先生（Bayard）从兰贝斯带到马萨诸塞州议会的礼物——偶然发现书中讲述了有人因犯下某一罪行而被处死，且仪式庄严肃穆，其罪行诚然仍跻身现行法律所规定的重罪行列，但已不再是法院经常审理的事情；许多人会认为普罗大众的厌恶已足以作为对该罪行的惩罚，有些人会认为该罪行不过是一种主要令病理学家感兴趣的生理失常。我在这本书里还读到，人们向神职人员请教，将其看作法律的终极阐释者，而那些神职人员凭借对义理的精晓向人们证明，我们如今理应视为只需要谨遵医嘱来抑制的行为，在当时乃是一种可被处以死刑的犯罪，而且这种犯罪是通过检视被告的良心就可以查获的，尽管经商议之后，他们认为严刑拷打之事应该留待官方场合。
不妨来做个不那么令人不快也不那么血腥的对比。我们在故纸堆里读到，根据[百姓的]要求较为娴熟地完成自己的工作，是公共职业（common calling）从业者的义务，而我们现在看到的情况是，公共职业从业者掌控着局面，为了自己的方便而想让百姓保持乖顺。我们意识到颐指气使的口吻如今已经颠倒，更经常发自宾馆服务员而非顾客的嘴里。
我前面提到关于要科学地研究法律中的人类观念的形态学和转变过程，兴许在座诸位并不都熟悉这个概念。我没听闻有谁曾系统地从事这一研究，而我已经举出我在工作中邂逅的若干事例；或许眼下我可以继续以例详述，这些事例据我所知尚无其他学者加以总结。在《萨利克法典》（Lex Salica，萨利安法兰克人的法律）里，你会发现早在公元5世纪的时候存在一种诡异的人，后来被称为萨尔曼努斯（salmannus，英文写法是saleman），他是被叫来辅助完成某些情况下的财产移转的第三人。捐赠人递给他一根象征性的权杖，他则在适当时候通过庄严的仪式呈交受赠人。如果我们可以信赖达雷斯特阁下（Dareste）的研究，取材于难免以讹传讹的二手资料，那么看起来埃及人和其他早期民族似乎也知道第三人的类似作用。但确定无疑的是，直到现时代，英格兰在移转公簿保有地产（copyhold）之时仍采取相同的形式。我敢说，就像当年在法学院负笈求学的我一样，在座的有不少人当时也对如下事情感到困惑：为向他人转让公簿保有地产，第一步居然是将一根权杖呈交给采邑的领主或管领者。这其实不过是萨利克法的古老形式的残余，维诺格拉道夫阁下（Vinogradoff）已在他的《英格兰的农奴土地保有》一书里最终予以明察。那里可以找到萨利克法的制度设计雏形。但我希望提请诸位关注的是这种制度设计所经历的种种转变。向管领者呈交[象征着公簿保有地产的权杖]的行为，被明示为出于取得人或受赠人的用益（use）考虑。于是，尽管迪格比先生（Kenelm Digby）在其《不动产法史》中提醒我们说，上述制度设计与用益学说毫无瓜葛，但我不揣冒昧地认为，借助于博学多识的德国人关于欧陆萨尔曼努斯发展史的研究成果，我到现在为止已经表明，萨尔曼努斯在英格兰变成了更广为人知的用益受封人（feoffee to uses），而且用益受封人与（接受了公簿保有地产之呈交行为的）采邑管领者之间有着一清二楚的联系。而遗嘱执行人（executor）最开始不过是用益受封人。继承人偿还被继承人的债务，并取得他的财产。直到布莱克顿（Bracton）撰写他那部彪炳史册的英格兰法专著之后，遗嘱执行人方才接替继承人的角色，在个人财产和债务问题上开始全权代表立遗嘱人。花与叶的差距、一片头盖骨与脊椎骨的差距，并不比我们现在所知的遗嘱执行人与其原型（即萨利克法上的萨尔曼努斯）之间的差距更大。坦白地说，这样一种发展之所以令我兴致盎然，不仅为着它本身的趣味，而且因为它例证了你们在法律的来龙去脉中俯拾即是的东西，即人最初的观念稀疏匮乏，他缓慢且又绵绵不绝地付出心血，遂从原始的开端终而发展出文明生活那错综复杂的人为观念。大自然的高度创造力在其他方面的表现也是同样道理，它最初只有零零星星的气味、颜色或类型，元素少得可怜，却以同样缓慢的速度从一种化合物发展到另一种化合物，最终，被我们称为有机生命的那令人着迷的最复杂构成物，在与它们的构成元素径直比对时，看起来属于不同的种类。
在我多年以前付梓的一本书里，我力图确立关于观念发展转变的另一例证。早期法律体现着对于任何直接伤害来源的仇视，这种仇视缘于联想和粗浅的分析，表现为针对动物和无生命对象的诉讼，还表现为损害投偿（noxae deditio）,即致害物的所有人交出致害物，从而免除将来的任何责任。我力图表明，如下事物至少在一定程度上是从上述初始渊源衍生出来的：（1）我们现代法律规定的所有权人对其动物承担的责任、雇主对其雇员在雇佣范围内的行为承担的责任；（2）船主依法承担的有限赔偿责任，该责任允许船主通过交出船舶来免责；（3）诡异的迪奥丹法（law of deodand），财税法庭（Court of Exchequer）在1842年曾据之宣布没收一台蒸汽机。
通过诸如此类的例子，我们不再局限于某个观念的转变过程，而是迈入我们那些更具一般性的法律观念的更广阔发展天地。我们在这一有意识的思想和行动领域的进化，丝毫不逊色于在那些较低的有机阶段的进化，只不过须就其本身来研究该领域的进化。我敢说这项研究仍是未竟之业。以契约的起源为例。自从索姆（Sohm）1875年发表《婚姻法》一书，就盛行起只经过少许修正的单一观点。然而科学中的风尚如同其他领域的风尚一样强劲有力，索姆虽然摧毁了前人[的观点]，却并不能阻却后起之秀对他的冲击。索姆遵循着我认为首先由萨维尼（Savigny）提出并通过梅因（Maine）《古代法》发扬光大的一种思想，认为契约起源于中断的买卖。这在后来的法律中被我们的普通法表述为“债务”，它立足于债务人从债权人那里收到的折抵物（quid pro quo）。要式契约,即萨利克法上象征缔结契约的正式行为（fides facta）、我们所熟知的盖印契约（covenant）,经由一种众说纷纭的过程从此脱胎而出。而且这种二分法穷尽了问题的全部。我想这未必不是最终的正确论述，但我要就某些考虑因素稍作点拨。我们不见得要像索姆那样想当然地假设：他的法兰克祖先头脑中有某种理论，这种理论纵然没有充分明示于外，仍与当时罗马人的成就旗鼓相当。这个假设进而引发另一个能被确切感受到的隐含假设，即自始就必定存在着某种契约理论，但愿你能够发现它当时的形态。我得提醒诸位，人类之初根本没有理论，也没有诸如契约之类的概括，有的只是具体案情，即便他们做出概括，也往往与后世的最终概括相去甚远。到了本世纪，人们还是一度用列举的方式描述对价——比如我们可在蒂德（Tidd）的《实践》或布莱克斯通（Blackstone）那里看到的情况——只是在最近这些年，它才被化约为对允诺的损害这一普遍术语。因此，在现代之前，寄托仅仅放在“寄托”（Bailment）的名目下，那时它还不属于契约。那时，担保仅仅放在“担保”（Warranty）的名目下，是法律对不动产出卖人（vendor）施加的义务。现在，信托仍然仅仅放在“信托”（Trust）的名目下，尽管按照正统学说它只是创设了一种人身义务。
我曾在别处提请人们注意如下事实：提供人质（hostages）的做法可以追溯到我们法律史的开端，可以说与买卖一样源远流长，而且保证人（surety）肇始于人质，基本上独立于债务或要式契约的发展。要是保证人——由于其起源导致的悖论，早期法律上的保证人经常在没有主缔约人（principal contractor）的场合作为唯一受拘束方出现——的义务为其他承诺（undertakings）提供了类推，我们本该用不着对价学说的。要是其他承诺受到从买卖发展出来的法律的类推支配，那么保证人必定要么已经收到折抵物，要么已经订立盖印契约。相互竞争的观念在此发生冲突，而正如在当时贸易凌驾于战争，买卖的衍生物便驱逐了人质的衍生物。在爱德华三世的时代，法律判定保证人若无盖印契约则不受约束，但在某些城市除外，因为当地习惯坚守古代法。土地担保开始同样要求盖印契约，故而也就开始成为同样的盖印契约，尽管针对动产（chattels）买卖的产权担保如今仍保留着它的古老特征，只不过它现已被视为一种契约。
