不可抗力、情势变更与商业风险的认定与区别

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《中华人民共和国民法总则》第一百八十条：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。 不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

《中华人民共和国合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的。第一百一十七条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条：因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。

最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条： 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的， 当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

最高人民法院《关于正确适用若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》：二、严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》：3、人民法院要合理区分情势变更与商业风险。 商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。 情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。

不可抗力、情势变更、商业风险的区别

通过以上法律规定，商业风险是当事人在订约时能够预见的，除双方当事人另有约定以外，由过错方自行承担， 但 不可抗力与情势变更都具有不可预见性和客观性 ， 都构成合同履行的障碍并阻却违约责任的产生。不可抗力与情势变更的区别主要在于以下三点：

1.客观表现形式不同。 不可抗力主要表现形式有自然灾害，如台风、洪水、冰雹等；社会异常行为，如战争、罢工、骚乱等；政府行为，如国家征收、国家征用等，由于行政机关的行政行为具有频繁性，一般不列入不可抗力的范围。情势变更主要是订立合同时无法预见的政府政策（一般是具体的政府行为），经济因素等。

2.对合同履行的影响不同。 不可抗力已构成履行不能，分为事实上的不能与法律上的不能，所谓事实上的不能，又称为自然不能，指基于自然法则的不能，比如因合同标的物灭失而不能履行；或者因洪水泛滥造成铁路交通中断而不能运输货物等；法律上的不能，是指基于法律规定的履行不能，或者说是指因法律的理由而导致的履行不能，属于民事行为内容违法的问题。而情势变更未达到履行不能的程度，仍属于可能履行，只是继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，有违公平原则和诚实信用原则。

3.法律效果不同。 不可抗力是当事人享有法定合同解除权的事由之一，无须借助司法程序解除合同；当发生情势变更，当事人之间可以重新协商，协商不成，需要变更或者解除合同时，只能请求人民法院或者仲裁机构判决或者仲裁变更或者解除合同。

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