正文
刑法上的行为必须由行为主体开启,故行为与行为主体不能分割,行为主体也当然成为探讨行为事实时首先应判断的对象。共同正犯既然被称为
“共同”,必然排除一人单独犯罪的情形,故而属于复数参与的形态。但是,两人以上的共同参与犯罪行为的实现者,如何确定数人之间的参与关系产生共同的效应?或者说,如何判断两人以上对于一个犯罪事实的实现,是属于共同正犯而非其他参与类型??
⑨
(
参见柯耀程:《刑法总论释义
—修正法篇》
,
元照出版有限公司
20
0
6年版,第
363页。
)
共同正犯存在的目的就在于将形成共同性关系的数人及其共同加功行为作统一、相同的评价,所以共同性关系对于共同正犯就像对向性关系对于对向犯一样,是贯穿此类犯罪类型的核心本质
。
1
.
复数参与者均为行为主体
⑩
(
本书较认可德日犯罪构成体系的三阶层论,对犯罪结构的论证中,也多采用德日刑法理论术语的常用用法,比如将犯罪主体称为
“行为主体”,而非我国刑法理论中惯用的共同犯罪人”。实际上,在本书作者看来,“犯罪主体”、“行为主体、“行为人”等本质上都是相同的,只是表述习惯不同而已。
)
在共同正犯的结构中,各个参与者均为行为主体,亦即所有参与共同实施犯罪行为的人,均居于犯罪支配地位,且属一种共同的犯罪支配,每一个参与者与其他参与者的相互作用,共同支配整个犯罪过程
。
⑾
(
参见林山田:《刑法通论》(下)
,
北京大学出版社
20
12年版,第37页。
)
共同正犯中,每一个参与者都基于犯罪的分工,各自发挥其在角色分配上应有的功能,虽然有的参与者只是从事构成要件以外的行为,例如在犯罪现场附近把风,或接应在犯罪现场下手实行的参与者逃离现场等,但是对于整个共同犯罪而言,仍属功能上不可或缺的角色,而与担任主要角色的参与者同样居于对犯罪功能的支配地位
。
⑿
(
参见林山田:《刑法通论》(下)
,
北京大学出版社
20
12年版,第37页。
)
也就是说,共同正犯的形态中,各参与者虽为行为主体,却并非所有行为主体所实施的都是构成要件所预定的行为,可能部分共同正犯主体所实施的是构成要件之外的行为或者是不被构成要件所规范的行为,这些行为主体却一并被视为正犯加以处罚,这些均立足于其
“共同性关系”上。比如说,甲、乙
、
丙三人共同决意杀害丁,经大家商讨后,决定由甲和乙强行按住丁,由丙持刀刺杀丁。后三人即由各自分工将丁杀死。其中,甲和乙虽然没有实施杀人的构成要件,但在刑法上依然是杀人罪的正犯,因其三人具有共同正犯的关系,故需要相互承担彼此行为所应有的刑事责任。
进一步而言,即两个以上的行为人,形成一个犯罪共同体,各个行为人彼此以其行为互为补充,在犯罪行为的分工与角色分配的协力合作下,共同实现犯罪,达成共同的犯罪目的。每一个参与者,都是共同决意的实现者,故在刑法评价上,各自成立正犯,各个正犯在客观上虽有各不相同的行为,但在刑法处罚上应该相互承担彼此的刑事责任
。
⒀
(
参见林山田:《刑法通论》(下)
,
北京大学出版社
20
12年版,第3
6
页。
)
2
.
各行为主体间具有共同性关系
柯耀程教授认为,共同性关系,其基础必须建立在二人以上基于共同实现行为的意思。
⒁
(
参见柯耀程:《刑法总论释义
—修正法篇》,元照出版有限公司20
0
6年版
,第
365页
。)
行为共同说通常将此作为共同正犯具备的主观要件。换言之,要形成共同正犯,其基本的前提是:首先,必须所有参与者彼此间具有共同实施犯罪的意思联络,行为人必须就其所欲实现的行为事实在主观上达成合意,
⒂
(
参见甘添贵:《刑法案例解析》,瑞兴图书出版公司
1999年版,第138页;柯耀程:《刑法总论释义—修正法篇》,元照出版有限公司200
6
年版,第
365页。
)
如果是仅仅对于他人的犯罪计划单方面同意的情形,无法形成共同正犯;
⒃
(
参见林山田:《刑法通论》(下)
,
北京大学出版社
20
12年版,第3
7
页。
)
其次,参与的行为人之间彼此必须知悉所欲实施的行为事实,否则无法形成共同正犯;最后,行为人之间对于犯罪的实现必须有共同谋议,可以是明示的共
谋,也可以是默示认同其他行为人的意思