正文

请到「今天看啥」查看全文

投诉举报与消费者保护

第十五条 平台应建立健全投诉、举报机制

平台应积极协助消费者维护合法权益

监管协查

信息保存

第二十条 网络直播营销视频应自直播结束之日起保存不少于三年

披露数据提供

第二十二条 应总局及其授权省级市监局要求提供批量数据

涉案数据和执法支持

第三十四条 为网络交易提供宣传推广、网络接入等服务的，应及时协助市监部门依法查处违法行为，提供有关数据信息

市监部门发现网络交易违法行为，依法要求平台采取措施制止的，平台应配合

其他

未成年人保护

第十二条 平台应建立健全未成年人保护机制

表三聚焦于直播营销场景内以直播营销平台为直接责任主体的内容，可见立法通过平台自身规范、直播行为规范、监管协查以及其他等多维度条款，织就了针对直播营销平台的严密规范体系。上表中涂红的文字，体现了如下问题：

一是直播服务机构、直播间运营者才是规范主播招募、培训、管理，进行直播营销内容、商品和服务信息真实性、合法性审核的直接责任人；

二是平台依法具有建立针对直播营销内容检查监控制度的义务，并需在发现违法违规信息和行为后及时采取必要措施，保存记录并报告主管部门。这里的遗留问题是“发现”和“必要措施”的标准不明确；

三是平台并非消费者维权的第一责任人，平台应履行的更多是协助消费者向卖家、主播等维护合法权益的义务；

四是平台向市监部门报送披露交易信息数据需总局及其授权的省级市监局提出，市监部门基于个案协查要求平台提供数据信息或发现违法行为要求平台处置，需具有法律依据。遗留的问题是“批量数据”、“个案有关数据信息”的范围，以及市监部门要求平台采取措施制止违法行为中“措施”的类型及其选择权是在于市监部门还是平台。

（二）直播营销活动中直播间运营者、主播的主体责任

直播间运营者、主播虽然是规范直播营销活动的重心，但是其行为的规范和违法违规行为的治理在较大程度上依赖于直播营销平台，从而也间接加重了后者的合规风险。对于二者责任的混淆即是其中一个突出表现。故本文对以直播间运营者、主播为责任主体，但是与平台息息相关的内容同步进行了梳理（见表四）。

表四  直播间运营者、主播的主体责任

法律依据		网络直播营销管理办法（试行）	网络交易监督管理办法
责任内容	合作关系规范	第二十二条 直播间运营者应对商品和服务供应商的身份、地址、联系方式、行政许可、信用情况等进行核验，并留存备查	第二十条 经营者应以显著方式展示商品或服务及其实际经营主体、售后服务等信息或链接
	直播场所和内容规范	第二十条 主播不得在涉及国家安全、公共安全、影响他人及社会正常生产生活秩序的场所直播 直播间、主播不得在账号、封面、布景、道具、着装等方面含有违法和不良信息
		第十八条 直播间运营者、主播在直播营销中发布的信息不得含有违法、不良、虚假、侵权、骚扰、诈骗等信息	第十四条 经营者不得作虚假或引人误解的商业宣传，不得实施混淆行为，不得损害竞争对手商业信誉、声誉
	商业广告规范	第十九条 直播营销构成商业广告的，直播间运营者、主播应履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人义务
	评价规范	第二十一条 直播间运营者、主播不得删除、屏蔽不利评价等以欺骗、误导用户
	消费者保护	第二十三条 直播间运营者、主播依法履行消费者保护义务
	肖像、声音权利保护	第二十五条 直播间运营者、主播使用他人肖像、声音应征得同意

通过对直播间运营者和主播法律责任的梳理，我们发现如下几点：

一是直播间运营者、主播有义务核验合作供应商的信息，并展示给消费者。同时承担审核不细致、展示不充分的相关责任。比如主播未向消费者充分告知卖家真实信息，使得消费者误以为主播就是卖家的纠纷中，主播可能就需按照《民法典》《消费者权益保护法》等承担卖家部分责任；

二是直播间运营者、主播需依法履行与其功能相适应的消费者权益保护义务。一般而言，平台内卖家应当是履行消费者权益保护义务的第一责任人；主播等如果直播行为不当，可能与卖家承担连带责任或各自分担部分责任；平台作为第三方，仅在有限的场景下承担消费者权益保护义务（如《消费者权益保护法》第四十四条）；

三是直播间运营者和主播是直播内容直接的生产者、发布者、传播者，其应当对其内容的合法合规承担第一责任。直播营销平台依法承担监测、处置以及协查义务。平台内出现违法违规直播内容时，监管和执法不可混淆主播和平台各自的责任内容及其履责的顺序；

四是直播间运营者、主播的直播内容构成商业广告时，平台提供的服务既可能是广告发布、广告经营，也可能只是互联网信息服务。因此，对平台的定责需具体个案分析，不可直接将主播等的商业广告活动直接认定为平台的商业广告活动。

三、 疑难场景下直播营销平台责任的边界

网络直播营销活动的发展至今已经颇具规模， ^[9] 相应的法律和制度规范体系也基本成熟。但是，在具体的个案或者类案办理中，各界仍然面临着一些共同的问题。其中部分属于电子商务领域的共性问题，比如电子商务平台进行平台内经营者主体审核的内容和标准、平台安全保障义务的内容和范围、平台避风港制度的缺陷和完善等。本文则将聚焦于与直播营销活动息息相关的重点问题，尝试着对其中平台责任的合理边界进行初步分析。

根据前文，这主要包括如下两个方面：

一是直播营销内容违规的处置及其中的责任分配；

二是卖家、直播间运营者和主播以及直播营销平台各自的消费者权益保护责任。

（一）直播营销内容违规的处置及其中的责任分配

直播营销活动虽然往往与电子商务活动相关，但是其基于直播技术的支持及其与线下导购活动的相似性，其在传播信息、表达内容、吸引关注、促成交易等方面，较传统的图文电商和短视频电商等有着显著的优势。同时，其内容合规风险也受到了平台治理和监管执法的较多关注。

从直播营销内容和行为违规的性质差异角度来看，其主要分为内容安全违规（如与数据安全、网络安全、未成年人保护等相关的问题）和内容营销违规（如消费者权益保护、电子商务、食品药品安全、广告、促销、信息网络传播权保护等相关的经营秩序问题），其各自对应的监管机构主要是互联网信息主管部门（即网信办）和市场监督管理部门（即市监局）。

依据前文可知其基本规制框架如下（见表五）：

表五  直播营销活动领域内容规范的基本框架

主体		直播间运营者、主播	网络直播营销平台
责任内容	机制、措施建设		平台应建立健全账号及直播营销功能注册注销、信息安全管理、营销行为规范、未成年人保护、个人信息保护、网络和数据安全管理等机制、措施 应配备与服务机构规模相适应的直播内容管理人员，具备维护直播内容安全技术能力
	规则、协议规范	应与直播服务机构、直播间运营者签协议，要求其进行内容真实性、合法性审核
	直播账号规范	直播间、主播不得在账号、封面、布景、道具、着装等方面含有违法和不良信息
	直播场所规范	主播不得在涉及国家安全、公共安全、影响他人及社会正常生产生活秩序的场所直播
	直播内容规范	直播间运营者、主播在直播营销中发布的信息不得含有违法、不良、虚假、侵权、骚扰、诈骗等信息 经营者不得作虚假或引人误解的商业宣传，不得实施混淆行为，不得损害竞争对手商业信誉、声誉
	直播内容巡查监控		平台应加强直播营销内容管理，开展信息发布审核和实时巡查，发现违法和不良信息应及时处置、保存记录并报告主管部门 平台应对平台内经营者发布的信息建立检查监控制度，发现违法违规应依法采取必要措施，保存记录，并向主管部门报告
	风险识别和处置		平台应建立风险识别模型，对高风险营销行为采取弹窗提示、违规警示、限制流量、暂停直播等措施
	分级管理和黑名单制度		平台应根据直播间合规情况、关注和访问量、交易量和金额等建立分级管理制度，强化重点直播间管理 平台对违法违规直播间可采取警示提醒、限制功能、暂停发布、注销账号、禁止重新注册等处置措施，保存记录并向有关主管部门报告 平台应建立黑名单制度并实施

由此，可以整理出在直播营销活动的内容违规治理中，直播间运营者、主播与平台不同的责任内容：

一是直播间运营者、主播的责任。 包括：（1）与平台签订协议，明确自身对直播内容真实性、合法性审核的义务；（2）确保所注册的直播间账号、封面、布景、道具、着装等方面不含有违法和不良信息；（3）不在涉及国家安全、公共安全、影响他人及社会正常生产生活秩序的场所直播；（4）不发布含有违法、不良、虚假（包括虚假内容和虚假宣传）、侵权、骚扰、诈骗以及不正当竞争等方面信息的直播内容。

二是直播营销平台的责任。 包括：（1）建立健全账号及直播营销功能注册注销、信息安全管理、营销行为规范、未成年人保护、个人信息保护、网络和数据安全管理等机制、措施；（2）配备与服务规模相适应的直播内容管理人员，具备维护直播内容安全技术能力；（3）巡查监控平台内发布的直播营销信息，发现违法违规信息和行为的，依法及时采取必要措施，保存记录并报告主管部门；（4）建立风险识别模型，对高风险信息进行识别和处置；（5）建立直播间分级管理和黑名单制度。

通过前述规范对比，可见我国规范和促进直播营销活动与产业健康发展的内容规范基本制度框架：

第一，直播间运营者、主播是直播间账号、直播场所、直播内容等方面合规发布与审核的直接责任人；

第二，直播营销平台的主体责任一方面在于直播营销内容管理相关基础制度建设、人员和技术配备；另一方面在于实施巡查监控，发现违法违规信息和行为，依法及时采取必要措施。

在此之中需重点关注如下两个问题：

一是充分认识到直播间运营者、主播和平台的责任区分

如表五所示，前述两类主体的责任内容是不相同的。当处理具体个案时，需要精准地区分是直播间运营者、主播故意或者过失发布违法、不良、虚假等信息，从而依据相关法律规范进行归责；还是平台未依法建立健全相关制度、机制，或者在发现违法违规信息和行为后，未及时采取必要措施，或者未依法支持监管协查，从而需要追究其相应法律责任。因为，这两类不同主体不仅在责任内容上存在差别，而且其相应的归责原则也有不同。

二是科学精准地理解平台“发现”和“采取必要措施”的标准

立法对于平台处置违规内容设定了一系列的义务与责任，并且要求平台“努力发现违规内容并及时采取必要措施”几乎是各类立法共同的规制模式。对应到平台落实相关规范的角度，其中的关键问题是如何全面、准确、科学地把握平台“发现”和“采取必要措施”的标准。

在网络平台相关立法中，“发现”及其近似词、“必要措施”及其相关规范普遍存在（见表六）：

表六  网络平台立法中“发现”、“必要措施”及其相关规范的分布

规范领域	立法分布
一般民事	《民法典》 第一千一百九十五条  网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者 采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。 通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。 网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并 根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的， 对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 第一千一百九十七条 网络服务提供者 知道或者应当知道 网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益， 未采取必要措施的， 与该网络用户承担连带责任。
	《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 第六条 人民法院适用侵权责任法第三十六条第二款的规定，认定网络服务提供者 采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，应当根据网络服务的性质、有效通知的形式和准确程度，网络信息侵害权益的类型和程度等因素综合判断。 第九条 人民法院依据侵权责任法第三十六条第三款认定网络服务提供者是否“知道”，应当综合考虑下列因素： （一）网络服务提供者是否以人工或者自动方式对侵权网络信息以推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等方式作出处理 （二）网络服务提供者应当具备的管理信息的能力，以及所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小； （三）该网络信息侵害人身权益的类型及明显程度； （四）该网络信息的社会影响程度或者一定时间内的浏览量； （五）网络服务提供者采取预防侵权措施的技术可能性及其 是否采取了相应的合理措施； （六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为或者同一侵权信息 采取了相应的合理措施； （七）与本案相关的其他因素。
消费者权益保护	《消费者权益保护法》 第二十九条 经营者应当 采取技术措施和其他必要措施， 确保信息安全，防止消费者个人信息泄露、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时，应当立即 采取补救措施。 第四十四条 网络交易平台提供者 明知或者应知 销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益， 未采取必要措施的， 依法与该销售者或者服务者承担连带责任。
电子商务	《电子商务法》 第二十九条 电子商务平台经营者 发现 平台内的商品或者服务信息存在违反本法第十二条、第十三条规定情形的，应当 依法采取必要的处置措施， 并向有关主管部门报告。 第三十条 电子商务平台经营者应当 采取技术措施和其他必要措施 保证其网络安全、稳定运行，防范网络违法犯罪活动，有效应对网络安全事件，保障电子商务交易安全。 第三十八条 电子商务平台经营者 知道或者应当知道 平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为， 未采取必要措施的，

请到「今天看啥」查看全文