退出机制存在的问题![]()
《2020年中国A股市场IPO白皮书》
股权代持是指实际出资人（隐名股东）与他人（显名股东）约定，将公司的股权登记在显名股东的名下，以显名股东的姓名或名称记载、登记于公司章程、股东名册以及工商登记材料上，并由实际出资人享有投资权益。股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资。由于隐名股名不记载于工商登记、股东名册等，导致他人无从知晓股权的真实情况，由显名股东对外行使权利或承担责任。因此，就可能使隐名股东或显名股东产生各自的法律风险。
股权代持现象产生的原因有很多，总结起来主要有以下三大类：
第一大类是实际出资人的“个人需要”
如保护个人信息安全，不愿暴露自己的财富;竞业禁止的需要，根据公司法的规定，公司董事及高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，并且许多公司章程、劳动合同明确规定董事、公司高管不得经营公司业务相竞争的公司等。
第二大类是便于商业运营
如实际出资人不符合商业合作要求，需要他人代为持股；实际出资人规避公司可能存在的关联交易和同业竞争问题等。 如实际出资人为规避法律对投资领域、外商投资批准、投资比例、股东人数、股东公务人员身份的限制等。
股权代持原因：公司设立时，被代持人金**当时作为中学教师。虽直接以自身名义投资入股不存在法律障碍，但由于尚未离职，决定由其岳母作为持股代表，代为持有公司股权。股权代持原因：《关于进一步加强农村小额贷款公司监管工作的通知》（苏金融办发〔2011〕50号）规定，“最大股东及关联方的持股比例不得超过40%”。因汶河房地产及其关联方徐*、王*合计持有公司43.75%的股权，超过规定（最大股东及关联方的持股比例不得超过40%），徐*、王*采取了委托持股的方式。案例：扬州****科技股份有限公司（中外合资企业问题）股权代持原因：梁*、唐*、沈*、刘**、戴*、左**、徐*、王**等8名自然人拟与其他股东共同出资设立中外合资企业扬州****科技有限公司，出资比例为25%。因为梁*等无法注册中外合资企业，因此委托广**行（香港公司）代为出资。股权代持原因：2000年12月，伊春市经济贸易委员会出具伊经贸发[2000]106《关于的批复》，同意铁力制药厂进行改制，由铁力制药厂职工出资购买改制资产并以所购资产作为出资设立红**药。红**药成立于2001年2月，成立时的注册资本为2,000万元，入股职工为518人。鉴于当时的法律法规对成立有限责任公司的股东人数有限制，因此，红**药设立时的部分职工作为股东代表代其他职工持有股权。根据发行人介绍，红**药成立后经营效益一直较差，因此，部分职工已将其所持有的出资对外转让。 案例：**智能科技（上海）股份有限公司（股东工商局签字麻烦）股权代持原因：公司所属的工商行政管理部门上海市普陀区工商局（现为上海市普陀区市场监督管理局）对涉及公司股东和资本变更登记事宜要求股东本人亲自到场进行确认，但实际出资人韩**、孙*、牛**、王**、孙**、张**、朱**、王**在该公司住所地以外的省份居住，不便于现场出席股东会议、行使表决权，亦不便于协助办理工商变更登记事宜，由他人代为持有施勒有限的股权。股权代持原因：公司创业之初，控股股东暨实际控制人王**从公司经营发展的长远角度考虑，为使其本人直接持股不致于过高，营造股权相对分散的持股结构，创造有利于引进人才的经营氛围，因而采取了出资代持方式。案例：北京****电影股份有限公司（借导演影响力）股权代持原因：滕**（名义股东）为资深导演，在中国电影界具有重要影响，希望通过以滕**名义出资提升公司影响力，促进未来业务开展。案例：***（北京）文化科技股份有限公司（姐弟间代持）股权代持原因：根据唐兴波、唐睿出具的说明，唐睿与唐兴波系姐弟关系。2003年4月艾迪普有限设立及2007年10月、2011年4月艾迪普有限增资时，由于唐兴波创业初期资金有限，因此向唐睿借款对艾迪普有限进行出资，双方约定在唐兴波归还借款之前，由唐睿代唐兴波持有艾迪普有限的股权，并约定在唐兴波归还借款之后，唐睿将代唐兴波持有的艾迪普有限股权全部转让给唐兴波。 股权代持原因：谭**当时在西安交通大学就读计算机专业，由于公司的主营业务也与计算机软件相关，考虑到就业后可能会存在竞业禁止限制，所以采取了股份代持设立公司。 股权代持原因：王**、孙*为母子关系，冯**、张**为母女关系，孙*、张**为夫妻关系，有限公司阶段由于公司股东的法律意识淡薄，未意识到股权代持的不规范之处，王**、冯**分别根据儿子孙*、女儿张**要求，各自分别代为持有公司股权，后为了公司规范化发展，股东已在股份公司成立前对股权代持进行了全部清理，目前公司股东股权权属清晰，不存在为他人代为持有股权的情形。 案例：广州市****通信股份有限公司（规避初创企业的成长性风险）股权代持原因：一方面创立初期股东对股份权利人的合规性认识不足，另一方面系对创立期的企业成长性风险规避。 案例：河北****金属材料股份有限公司（委托管理）委托管理的原因：臧*因生育孩子未在发行人处任职，也未参与发行人的经营决策与管理，为保证发行人经营决策的连续性与稳定性，遂将其持有的发行人股份委托其父管理。1 、实际出资人的身份难以转正
如果实际出资人没有得到公司半数以上股东的认可,实际出资人将面临身份不被认可、难以转正的局面。
2 、股份代持协议无效
实际出资人和名义股东签订的股份代持协议不符合合同法第52条,被认定无效,实际出资人无法根据股份代持协议通过名义股东来参与公司运营。
3 、名义股东恶意损害实际出资人的权益
名义股东在股份代持之前,可能擅自质押股份或者转让股份,实际出资人难以全面控制股份代持协议。这是股份代持过程中实际出资人面临的最严重的一种法律风险。同时,名义股东可能在资产分配、行使股份表决权、取得股利等方面恶意违背实际出资人的本意做出损害实际出资人利益的行为。
4 、实际出资人的股权受到损失
由于名义股东的法律纠纷或者自身原因，被法执行或者动机保全名下的代持股权，如果名义股东存在拖欠的债务问题，由名义股东代持的实际出资人的股权会被拍卖或者查封。
显名股东面临的法律风险
1、隐名股东出资不实
《公司法》规定，股东有义务按照认缴的注册资本按期、足额缴纳出资。因显名股东一般仅是名义股东，出资义务由隐名股东实际负责。如果隐名股东未按公司章程的约定履行出资义务，存在出资不实、虚假出资等行为，则会牵连到显名股东，显名股东应承担相应的法律责任。
2、因公司负债，显名股东作为失信人员被限制高消费根据
《关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》的规定，被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人亦可能被采取限制消费措施。
根据《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》的规定，法定代表人或者负责人，会被记载和公布在失信被执行人名单信息中。在显名股东担任公司法定代表人、主要负责人的情况下，一旦公司负债被法院强制执行，显名股东作为公司法定代表人、主要负责人亦有可能被作为失信人员限制高消费。
3、显名股东按隐名股东的要求从事违法行为，构成犯罪
在公司经营活动中，一些隐名股东会要求显名股东从事违法违纪的行为。而显名股东或因为代持报酬，法律意识淡薄，没有引起足够的重视。如果此种行为涉及公司犯罪，根据《刑法》的规定，某些罪名除了对单位进行处罚外，还可能追究直接负责的主管人员和其他直接责任人的刑事责任。如逃税罪、销售伪劣产品罪、假冒注册商标权罪等等。可见，如果显名股东的法律意识不强，一不小心就容易走上犯罪道路。
1、确保股份代持协议的有效性
实际出资人和名义股东之间的股份代持协议必须具有有效性，股份代持协议的有效性是名义股东代替实际出资人主张权利的根本基础。 实际出资人和名义股东在签订股份代持协议时，协议必须明确约定双方的义务和权利以及高额的违约金，并且进行公证。通过明确双方的违法责任和权利义务，避免实际出资人和名义股东恶意损害对方的权益，防范法律风险。由股份代持协议约定严格违约责任，提高双方违反股份代持协议的成本，一旦一方违约，其将会付出更多的代价，有效震慑恶意违反协议的一方。在股份代持协议签订过程中，根据实际出资人的实际情况，将名义股东的代持股份办理质押担保，确保名义股东无法擅自将实际出资人的股权向第三方出卖转让或者担保。即使由于某些客观原因，如法院继承分割或者执行变卖股权，实际出资人可以利用质押权，优化获得股权的处理权。如果实际出资人和名义股东同意，可以将股份代持的协议书告知公司的其他厉害关系人或者其他股东，并且要认可股份代持协议书，如果名义股东私下将股份代持的股份出让给其他人，实际出资人可以让公司其他股东知道，同时以恶意受让为由，向名义股东取回股权并且宣告股份代持协议无效。排除名义股东的财产权可以防止名义股东行使股权所有权，如果名义股东出现离婚分割或者意外死亡等情况，而名义股东所代持的一部分股权是实际出资人的，所以不能作为共同财产或者遗产进行分割，这样可以避免名义股东损害实际出资人的股权，从而保障了实际出资人的财产所有权。6、在公司章程或者公司工作协议上限制名义股东的权利公司章程或者公司工作协议是公司运营管理的重要文件，如果实际出资人由名义股东代持股权，因此应该在公司章程或者工作协议中明确这些代持股权，同时在公司工作协议中给予名义股东的代持股权进行特殊约定。为了防范名义股东损害实际出资人的权益，实际出资人一方面要注意搜集和保存相关的股份代持关系协议或者证据，比如公司登记资料、股东会决议、验资证明、出资证明、股东代持协议等；另一方面，要和名义股东签订严谨、全面的股份代持协议，并且相关部门办理公证。如果法院冻结代持股份或者名义股东严重违约，实际出资人要及时执行异议或者提出诉讼来保障自己的合法权益。股权代持是目前有限公司投资者为了实现其特定的利益安排所选择应用的一种股权投资方式。股权代持的应用除了具备投资者所需要的利益诉求，同时也由于委托持股本身所具有的风险而显得风险重重。在面对法律和显名股东双重风险时，各方需要沉着应对，明确责任，懂得变通，从而降低股权代持的风险。深圳大象投资顾问有限公司（原“深圳市前瞻投资顾问有限公司”）前身创建于1998年，总部在深圳，并在北京、杭州、济南设有办公室。大象投顾是中国最早专注于IPO咨询的机构，也是目前市场占有率最高的机构。以当年在审企业及成功过会企业数量计算，公司已经连续9年排名第一。公司主要为拟上市公司及上市公司提供专业的IPO咨询服务、再融资咨询服务及并购咨询服务。具体内容包括A股IPO细分市场研究、IPO募投项目可行性研究、再融资募投项目可行性研究、并购标的可行性研究。基于自身强大的市场研究能力，我们同时也为拟赴香港及美国上市企业提供独立的第三方行业研究与分析服务。截至目前公司已服务上千家优质中国企业，包括公牛集团、欧派家居、美年健康、香飘飘、珀莱雅、豫园股份、杭可科技、东山精密、跨境通、奥飞娱乐、星辉娱乐、盈峰环境、海格通信、精测电子、创业惠康、香港珠宝、卓越教育等在内的500多家优秀企业成功在境内外资本市场上市，全面覆盖TMT、装备制造、医疗健康、消费品、能源化工、节能环保、汽车及零部件、文化娱乐等主要行业。公司先后荣获国务院发展研究院年鉴指定行业研究机构、年度最佳IPO咨询服务机构、金融咨询服务最佳供应商等多项殊荣，同时也是深圳市上市公司协会、浙江省上市公司协会等协会的《上市公司发展白皮书》指定编著单位。业务咨询： 139 2373 8080（微信同号）
