摘要：本文从两件经最高人民法院再审、提审的无效案件出发，分析了行政和司法实践中对附图公开内容的认定所存在的不同认定标准，提出了对于现有规定中“毫无疑义地确定”标准的几点思考，包括判断主体的技术思维能力、与修改超范围标准的比较、附图公开内容的合理范畴以及存在多种可能情形下适应该标准的可行性，以期推进和细化关于对比文件公开内容如何认定的研究和实践。
关键词：
附图公开内容 认定标准 毫无疑义确定 技术思维 修改超范围
对比文件公开内容的认定贯穿于专利授权、确权和侵权程序。对于对比文件附图所展示内容的认定，往往由于缺乏相应的文字描述以及判断标准上的抽象概括，而成为行政和司法实践中的争议焦点和待解决的难点，由此，出现对于同一附图内容的认定在不同案件、同一案件的行政和司法程序以及不同司法层级中的结论均存在差异的情形，使得业界对于附图公开内容的认定和判断标准存在诸多争议。
为此，本文以两件经最高人民法院判决结案的无效案件为研究出发点，分析关于附图公开内容具体认定时应掌握的标准和判断方法，并进一步探讨对于其中“毫无疑义地确定”标准的理解和把握程度、“毫无疑义地确定”的内容范畴以及存在多种可能情形下适应该标准的可行性，以期推进和细化关于对比文件公开内容如何认定的研究和实践。
1. 案例1：“圆形轴”案
案例1的权利要求1要求保护一种用于具有不规则形状断面的啮合元件金属线性材料的进给单元，其特征在于，辊子支撑部件（55）绕其中心被可旋转地支撑（参见图1中之附图1，权利要求1的其余特征在此省略）。证据2.2公开了一种用于制造滑动夹链的设备，说明书中记载了“支撑件16由弹簧17向下拉住，从而使滚轮13将带材14压入滚轮12的凹槽中”，并给出了图1中的附图2。
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第22119号无效决定认为，根据证据2.2说明书的描述结合附图2可知，支撑件16中间开有形状类似跑道的孔，支撑件16通过该孔可活动地支撑在孔内的斜线所示的圆形轴上，因此支撑件16可以绕圆形轴作旋转运动，因此公开了权利要求1中辊子支撑部件绕其中心被可旋转地支撑。
一审判决[1]则认为，从证据2.2的记载结合附图2不能直接地、毫无疑义地确定支撑件16中间位置的轴为圆形轴，从而也无法得出支撑件16可以绕圆形轴作旋转运动。二审判决[2]维持原判。再审程序[3]中，最高院认为一、二审判决上述认定存在错误，撤销一、二审判决，维持无效决定。
2. 案例2：“直管”案
如附图3所示，案例2的权利要求2要求保护一种带法兰的铸型尼龙管道，包括法兰（1）和直管（2），其特征在于法兰（1）和直管（2）为一体式（见图2中之附图3，其余特征在此省略）。对比文件1是一份名称为“直管”的外观设计专利，包含图2中附图4所示主视图和附图5所示左视图。
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第15012号无效决定认为，对比文件1的主视图中“直管”的两端具有圆柱型凸起，从本领域技术人员角度出发，其一般是用于连接管道或封头，作用是防止直管与连接件在连接处泄露，与权利要求1中法兰的作用相同。
一审判决[4]认为，从对比文件1中的主视图只能看到直管以及其两端点圆柱型凸起，不能直接地、毫无疑义地确定该圆柱型凸起为法兰。二审判决[5]维持原判。提审程序[6]中，最高院认为一、二审判决中关于对比文件1两端圆柱型凸起的认定存在错误，撤销一、二审判决，维持无效决定。
另外值得一提的是，宣告涉案专利权利要求1无效的在先第9751号决定、以及宣告对比文件1无效的第9291号决定中均认定对比文件1的圆柱型凸起为法兰，并且上述两份决定均经历一审、二审行政诉讼程序后被维持且已生效。
关于对比文件附图公开的内容，《专利审查指南2010（2019年修订）》（下文称“指南”）第二部分第三章第2.3节规定，只有能够从附图中直接地、毫无疑义地确定的技术特征才属于公开的内容，由附图中推测的内容，或者无文字说明、仅仅是从附图中测量得出的尺寸及其关系，不应当作为已公开的内容。从以上两个案例的争议焦点可以看出，对于其中“直接地、毫无疑义地确定”的理解以及由其决定的附图是否公开某一内容的认定在不同程序中存在明显的分歧。案例1总共经历四轮程序，其中无效程序和再审程序的认定结论与一审、二审程序的相反。案例2则更为复杂，对于同一附图的内容，不仅在当前案件中一审、二审程序与无效程序和再审程序的认定结论不同，而且也与两个关联案件中的行政和司法程序中的认定结论相反。分析以上案例可知，在行政和司法实践中对于对比文件附图公开内容的认定存在至少两个标准，而这两个标准有待统一。
1.排除任何怀疑标准
由于“直接地、毫无疑义地确定”这一措辞还出现在修改超范围的判断中，因而有观点认为附图公开的标准应被解读为与修改超范围一致，即强调获得的信息需要排除任何怀疑、唯一地确定，只要不能百分之百地确定或者说存在一丝微弱的其它可能性，即认为附图没有公开该信息。前述两案中，一、二审法院就采用了这一标准。“圆形轴”案中，一审和二审法院均认为证据2.2中并未明确记载支架16中间位置的轴为“圆形轴”，从附图2不能直观地看出支架16中间位置的轴为“圆形轴”，故证据2.2的文字记载结合附图不能直接地、毫无疑义地确定支架16中间位置的轴为“圆形轴”。而“直管”案中，一审和二审法院也均认为从对比文件1的主视图只能看到直管以及其两端点圆柱形凸起，不能直接地、毫无疑义地确定该圆柱形凸起为法兰或其他管道连接部件。
上述判断方式看似简单易操作，对于缺少文字说明的附图内容，只要不能根据附图直观地确定其唯一可能性，就可以认定不能毫无疑义地确定，进而得出附图没有公开相关信息的结论。但也正因如此，在行政审查和司法审判实践中，容易导致裁判者一开始就站在能够直接毫无疑义确定的对立面，本着审视质疑的态度，尽可能地寻找和设想出任何可能的情形以试图推翻初始的正向结论，加之难以确定的附图内容通常缺少直接的文字说明，裁判者在没有文字描述的情形下容易对毫无疑义持否定态度，从而导致对于公开内容认定过程中的过度质疑，并且，上述判断方式过于机械和流于形式，并未触及事物认识的本质，使得对于附图公开内容认定的空间几近为零。
2.合理确定标准
与之相对，最高院在上述案例中对附图公开内容的认定则更强调合理性。“圆形轴”案中，最高院认为通过阅读证据2.2的整体技术方案结合本领域普通技术知识，可以理解附图2中支撑件与其它部件的相对位置关系和配合方式，并认定附图2公开了位于支撑件中间位置的跑道型限位孔以及支撑部件绕其中心被可旋转地支撑的内容，从而间接认定了附图2中间位置的圆形图案为“圆形轴”。在“直管”案中，最高院认为虽然对比文件1没有明确说明该圆柱型凸起为法兰，但结合其结构特点和对比文件1所涉管道设备的使用方式以及本领域技术人员对于法兰在机械零件上的位置和作用的知识，该圆柱型凸起实际是起到法兰的作用。
可见对于附图公开内容的认定，最高院的思路与被诉无效决定的观点一致，即对于对比文件中没有直接文字描述而仅在附图中公开的结构，如果本领域技术人员可以基于对比文件给出的整体技术内容，结合本领域技术人员的知识能力能够合理确定其含义，则可以认定其达到了直接、毫无疑义确定的程度，从而构成附图公开的内容。而要做到合理地确定，则要求以本领域技术人员所具备的技术思维去读取图中的信息，避免以一个普通公众的视角进行发散式的思维想象，而要结合技术文件给出的信息上下文整体判断，避免就图论图式的孤立判断。
结合上述案例所反映的问题，本文在此对指南规定的有关附图公开内容的“直接地、毫无疑义地确定”这一认定标准提出以下四点思考。
1.判断主体的技术思维能力
对比文件属于技术资料，附图是表达其技术内容的组成部分。对于附图公开内容的认定主体是本领域技术人员，因此在认定过程中需要遵循技术思维逻辑。所谓技术思维逻辑，一方面包括产品或技术方案的设计研发过程中，技术人员必然会本着实现该产品或技术方案最终的技术目的的原则，以尽可能高的生产效率、尽可能低的制造成本、尽可能便捷的操控性等因素作为考量，或突出某因素或权衡多因素折中进行设计研发。而另一方面，在阅读技术文章、图纸等文献时，要以本领域技术人员所具备的基本技术素养作为前提。通常而言，技术图纸中任何一个图示的展现均应当是具有技术意义的，而非简单的图案和图形设计。如果过于强调一个普通公众在阅读技术文献时对其中文字或图纸表达的含义理解存在的多种想象可能性，而忽略从技术人员的角度以技术思维理解的确定性，则会导致不同主体最终获悉的技术方案出现严重偏差。
“圆形轴”案中，仅从证据2.2的附图2来看，附图标记16指示的支架部件，其中间位置具有跑道形图案及位于其内的带有斜线的圆形图案。从技术人员的角度来看，只会理解成带有斜线的图案为剖面线形式展现的轴状物，而其外的跑道形图案为被中间的轴状物贯穿的孔。原因在于，结合说明书的描述整体观察该附图会发现，综合弹簧17的位置和作用，线材14在上下辊之间的运动过程，它们相互之间是存在技术上的逻辑关联的，试想如果辊12与辊13之间的间距保持一致，那么设置弹簧的作用何在？如果弹簧具有使上、下辊之间的间距变窄的作用，即使认为两个辊13同时上下移动，并且保持两个辊12与两个辊13之间的间距相同，也需要有用来保持辊13和支架16作出这种运动的部件在，而体现这种技术目的和技术意义的图示即为该跑道形图案和带斜线的圆形图案。根据技术思维逻辑，技术人员显然能够毫无疑义地确定跑道形图案为孔，提供了上下移动的空间。而对于中间带斜线的圆形图案是否确实为圆形轴，再试想，若其仅仅是提供支架16上下移动的限位部件，又何须设计成既带有弧形边又带有直边的复杂图形，加工制造何其复杂，且毫无意义。因此只有将跑道形图案理解为孔、其内的带斜线图案为圆形轴，才符合技术人员以技术思维逻辑阅读该图纸时必然产生并刻画在其脑中的技术方案，否则，该嵌套的图形将没有任何技术意义，除非该技术文献是用来展现零部件上所具有的图案本身。
“直管”案中也同样如此。对比文件1主视图的两端仅示出了圆柱型凸起的图案，但对比文件1的名称为一种管道设备，管道设备必然要与其他管道部件配合连接才可以起到分配流体的作用，因此从其技术目的出发，根据本领域技术人员的技术思维逻辑可以确定其两端必然是一个连接部件，也即该圆柱型凸起实际是起到法兰的作用。
2. 与修改超范围标准的比较
有观点认为，对比文件公开内容的认定以及修改超范围的认定均属于事实认定的范畴，且指南中的相关规定均采用了“直接地、毫无疑义地确定”的措辞，因此二者在判断标准上也应该一致。但这仅是从事实判断的角度得出的结论，对于这两处标准的理解或把握程度是否应该完全一致，还需要从价值判断的角度去考虑。
修改不能超出原申请范围这一规定的本意在于保障先申请原则，我国专利制度采用先申请制。专利权作为一种排他权，如果允许申请人在申请日后通过修改以引入原申请未记载的新信息，那么对于社会公众而言是不公平的。实际上申请人在申请伊始所提交的原始申请文件即为其在所有技术中划出了一个“圈”。圈内是申请人可以在其中寻求合适排他权的范围，圈外则是社会公众可以自由使用的技术。特别是当申请授权后，在侵权判定过程中还可以适用等同原则将排他权向外扩张至“无需经过创造性劳动就能够联想到”的范围。因此，为了在申请人和公众之间实现利益平衡，申请人以该圈为边界主张排他权的过程中，对申请文件的修改应严格限制其不能越过圈出的边界而对外扩张，以避免申请人不当得利从而损害社会公众的权益。故在修改超范围判断中，对于“直接地、毫无疑义地确定”的判断应当采取较为严格的标准，也即强调必然性、唯一性。
相较而言，对于现有技术附图公开内容的认定标准可以从多方面衡量。一方面，其属于现有技术范畴。现有技术撰写在前，而本申请撰写在后，撰写者将技术信息转化为附图和相应的文字说明表达之时，并无法预见未来可能出现的希望获得排他效力的在后技术方案，也不可能标注出能够与后者对应的所有技术细节，对比文件附图的绘制有其自身关注的重点，撰写者往往会省略无关的技术内容的介绍，相应地在对比文件附图中也就不会对所有部件进行标注并辅以文字说明。同时，对于附图的规定也适用于各类图片、照片，随着当前电子商务的迅猛发展，现有技术正日益被大量的产品图片、照片所丰富和充盈，而作为构成现有技术的重要组成部分，这类图片展示的内容更多地侧重于提升用户体验或体现其宣传重点的结构组成，而不会对其中展现的每个部件均作出详细说明。如果对附图、产品图片或照片所描述的这部分内容的认定标准过于严格，强调其必须排除所有其他可能性，则很可能导致现有技术被囊括在专利保护的范围之内再次保护，影响公众对现有技术甚至是已经进入公有领域并成为自由技术的方案的正当使用，损害公众利益。另一方面，专利法的立法目的在于鼓励发明创造，提高创新能力，对现有技术中缺少文字记载的附图内容的认定过于严苛，会夸大专利申请和现有技术之间的实际距离，导致本来可以评述新颖性的抵触申请无法使用，或创造性判断中现有技术所给出的启示没有那么显而易见，使部分不以创新为目的的非正常专利申请通过行政审批和司法审判程序授权，从而与创造新技术的价值导向相悖，阻碍科技创新。因此，结合价值判断的考量，现有技术附图公开内容的认定中对于“直接地、毫无疑义”的判断应当采取相对宽松的标准，也即侧重于合理地确定，而不必强调唯一性。
3.附图公开内容的合理范畴
在上述相对宽松的标准下，哪些内容可以作为能够从对比文件附图中直接地、毫无疑义地确定的内容，或者说从对比文件附图能够认定其公开内容的合理范围如何界定？下文将对此予以探讨。
首先，附图属于对比文件的组成部分，对于附图公开内容的界定可以回归至其所在的对比文件公开内容的认定，《专利审查指南》在第二部分第三章第3.2.3节规定，如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件的区别仅仅是所属技术领域的惯用手段的直接置换，则该发明或者实用新型不具备新颖性，上述规定从另一个角度也可以理解为，与对比文件所记载技术方案中包含的技术特征属于本领域惯用手段的直接置换的这部分内容，可视为与该技术特征实质相同的内容，从而构成对比文件实质上公开的内容。以此推之，对比文件附图所公开内容的范围，不仅包括本领域技术人员以其技术思维可以从附图中合理地确定的内容，还可以涵盖在前述内容的基础上通过所属领域惯用手段的直接置换而获得的与其实质相同的这部分内容，并且显然将后者纳入对比文件附图所公开内容的范畴，并不会对申请人的权利造成实质的影响，亦符合公众对于公有领域技术使用的需求和利益。
其次，附图作为工程师的语言，其与文字一样都具有表达技术信息的功能。权利要求通过文字限定出其要保护的边界，而在侵权判定中权利要求的保护范围延及虽未通过文字表达但可以通过等同原则得出的信息。相应地，对于同样属于技术方案载体但通过图示的方式表达技术信息的附图，在解读其所公开内容时，也应该允许将其所表达内容的范畴扩大至等同标准所允许的范围，即在基于附图结合文字描述所能合理地确定出的内容基础上，还包括无需经过创造性劳动就能够轻易联想到的技术内容。
4. 确定的内容为多选项的情形
如上所述，从价值判断的角度，在认定对比文件公开的内容时，对于“直接地、毫无疑义”的判断应当侧重于合理地确定，而不强调唯一性。那么如果在合理确定有多种可能的情况下，是否还能得出毫无疑义的结论？本文在此尝试进一步分析。
在合理确定有多种可能的情况下，我们设想一下不同的情形。本领域技术人员在了解了一份技术资料的全貌后，当附图展现在其面前时，以其技术思维能力解读附图，看到其中某一部件，第一反应该部件应当是A结构，但随后再仔细一想，也可能是B结构。例如“直管”案中一方当事人主张其在对比文件1的无效诉讼程序以及本专利的在先无效诉讼程序中一直认为管道设备两端的圆柱形凸起为法兰，但后来随着认识的深入才认为不是法兰。对此，最高院在判决中认为当事人的上述主张也从另一方面表明了本领域技术人员对附图中所示圆柱形凸起为法兰的普遍认识。当然该案中圆柱形凸起为法兰结构是明确的。但我们不妨引申一下，如果该案中当事人主张的不是法兰的可能性也是存在的，但是看到对比文件1主视图时首先脑海里反应出来的结构是法兰，或者说很可能是法兰，而以本领域技术人员的技术思维逻辑去分析也可以合理地确定存在另一种可能性，但可能性较小，此时能否认为对比文件1的附图中公开了法兰的结构？笔者认为对比文件附图公开内容的认定属于事实认定，考虑到证明对象，并且基于前述分析，在行政审查和司法诉讼中更宜采用民事诉讼证明标准中的“高度盖然性”标准，即对于本领域技术人员而言，以其技术思维逻辑的眼光，认为附图中的圆柱形凸起大概率是法兰，则可以认定附图中公开了法兰的结构，而不必再纠结于可能性较小的另一种结构。
另一种情形是，本领域技术人员可以合理地确定附图中某个图形只能是Ａ结构或Ｂ结构中的一种，而不存在其他的可能性，且A、B两种结构的认定相对于彼此均没有明显的优势。此时，笔者倾向于认为其属于附图公开的内容，一方面，上述A、B结构是本领域技术人员从附图可以确定的内容，其属于依托于该附图能够获知的技术信息；另一方面，公众在使用该附图中的现有技术时，必然会采用A、B结构中的一种，如果认为其没有公开，会妨碍公众对于该技术的正当使用。但如果这种有限的可能性较多，是否也可以视为附图公开了每一种可能性，还需要结合具体的案例作进一步的思考和探讨。
基于上述分析可知，关于审查指南规定的附图公开内容的“直接地、毫无疑义地确定”这一认定标准，在行政和司法实践中存在排除任何怀疑标准和合理确定标准的不同理解。本文对于“直接地、毫无疑义”标准提出了如下几点思考：首先，附图中的任何一个图示的展现均应具有其技术意义，而非简单的图案和图形设计，因此对于附图公开内容的认定主体需要具备基本技术素养、遵循技术思维逻辑，而不应过于强调一个普通公众在阅读技术文献时对其中文字或图纸表达的含义理解存在的多种想象可能性。其次，修改超范围判断与现有技术附图公开内容的认定中虽然均涉及“直接地、毫无疑义地确定”的判断标准，但是从价值判断的角度，前者应当采取较为严格的标准，也即强调必然性、唯一性，而后者则应采取相对宽松的标准，也即侧重于合理地确定，而不必强调唯一性。再次，在前述相对宽松的标准下，对比文件附图所公开内容的范围，不仅包括本领域技术人员以其技术思维可以从附图中合理地确定的内容，还可以涵盖在前述内容的基础上通过所属领域惯用手段的直接置换而获得的与其实质相同的这部分内容，甚至允许将其所表达内容的范畴扩大至等同标准所允许的范围。最后，在合理确定有多种可能的情况下，参照民事诉讼证明标准中的“高度盖然性”标准，如果本领域技术人员以其技术思维逻辑，认为附图大概率公开的是某一种结构，或者只能是两种结构中的一种，而不存在其他的可能性，则可以认为该附图公开了上述一种或两种结构；但如果这种有限的可能性较多，是否也可以视为附图公开了每一种可能性，还需要进一步探讨。
参考文献
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[2] 北京市高级人民法院（2017）京行终3707号行政判决书.
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[5] 北京市高级人民法院（2011）高行终字第31号行政判决书.
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