正文
之
父
徐
爽为县尉赵师韫所杀，
徐元庆
立志为父报仇。
后赵师韫升任御史
（相当于现代的监察部长）
，一次赵师韫前来同州视察。徐元庆获得消息，
于是改名换姓，在驿站里当了个服务生
（
驿站本来就是各级官员出差
巡察
歇脚
之处
）
。果然徐元庆等到了
机会，
遂
亲手刀刃赵师韫。
徐元庆
既
报了
父仇
便
无遗憾，
束
身归罪
。
然而大唐王朝遵循太宗皇帝开国遗命，既强调依法治国，更主张一准乎礼，于是
创设法律，强调德刑并用
，
刑事司法
“一本于礼以为出入”。
徐远庆为父复仇，已在大义之中
，武则天本有意宥之
。
但
徐元庆杀的不是一般朝廷命官，而是中央要员，简直就是犯上作乱，损害国家根基，此罪大矣。于是此案
如何处置
成了一次礼法之争。
陈子昂提出：“
先王立礼，所以进人也；明罚，所以齐政也。夫枕干雠敌，人子之义；诛罪禁乱，王政之纲。然则无义不可以训人，乱纲不可以明法。故圣人修礼理内，饬法防外，使夫守法者不以礼废刑，居礼者不以法伤义；然后暴乱不作，廉耻以兴，天下所以直道而行也。
”因此提出“
宜正国之法，置之以刑，然后旌其闾墓，嘉其徽烈，可使天下直道而行。编之于令，永为国典。
”
[4]
然而同为唐朝的名宦柳宗元不这么看，他认为：“
礼之大本，以防乱也。若曰无为贼虐，凡为子者杀无赦。刑之大本，亦以防乱也，若曰无为贼虐，凡为治者杀无赦。其本则合，其用则异。旌与诛莫得而并焉。诛其可旌，兹谓滥，黩刑甚矣。旌其可诛，兹谓僣，坏礼甚矣。果以是示于天下，传于后代，趋义者不知所向，违害者不知所立，以是为典可乎？盖圣人之制，穷理以定赏罚，本情以正褒贬，统于一而已矣。
”
因此提出：“
《春秋公羊传》曰：
‘
父不受诛，子复仇可也。父受诛，子复仇，此推刃之道，复仇不除害。
’
今若取此以断两下相杀，则合于礼矣。且夫不忘仇，孝也。不爱死，义也。元庆能不越于礼，服孝死义，是必达理而闻道者也。夫达理闻道之人，岂其以王法为敌仇者哉？
”
[5]
柳宗元此
说
虽为千古雄
辨
，但对徐案究竟依法还是
循
礼
也
没有
开出
一纸
明确的
处
方。
无独有偶，
南宋绍兴年间，状元王佐母亲
坟
墓被盗，遗骨弃于荒野，官家久久
不
能侦破此案。后任乌江县尉的王佐之弟王公衮，破得此案，将无赖嵇泗德缉拿归案
。在宋朝盗墓者情节严重者最高可处绞刑，
然
嵇泗德
只被轻刑处之。
王公衮不胜悲愤，诱使狱卒酒醉，然后手执利刃潜入牢房手刃嵇犯。对于此案，宋高宗命张孝祥议论，张孝祥提出：“夫父母之仇，不共戴天者也。二王缉贼，而吏废法，则地下之辱，沉痛莫伸，为人
子
者安得自比于人哉？
今子杀贼，协于义而宜于法者也！
”
[6]
在这
类
礼法之争中，我们看到了
由于中国古代存在着礼法合一的状态，以致
一有为父
替
母报仇
雪耻
之类的行为就会直接触犯礼法两端规范。
但
随着现代立法技术的演进，道德和法律是两个意旨虽有联系，但表现形式已有各异。
社会是一个有序的整体
，为了维护社会基本的秩序和安全，人类制定了各种的规范与戒律
，既有规范调整又有非规范调整，既有法律规范又有非法律规范，既有刑法规范又有其他法律规范。
在上述看起来为报不共戴天之仇
而存有矛盾
的行为，在现代的刑法规范中已通过规定有正当防卫和对正当防卫的
过当
行为依然要负刑事责任的方法
消弭了过往的分歧得以
平衡。
所以道德与法律成了桥归桥，路归路的两个不同评价体系，
对
类似行为
进行
价值评价和规范评价
成了
两种不同的操作体系
和不同的旨向追求
。
对于于欢为母
操刀
复仇手刃加害人的行为，
放在道德规范中评价自然占领了
道德的制高点，人们如潮的好评和对无赖流氓的谴责已经表明了这一点
。但放在刑法规范的评价中，这里
有一个是否属于正当防卫的问题在
？
是正当防卫的话有无过当的成分
在？
当然在今天
还
有一个一审法院的判决是否合乎法律和法理的问题在
？
对
于道德
评价来说，
前因后果、
案里案外的
诸多
因素当然要面面
兼顾。
但对于刑法评价来说，
前因后果、
案外
因素
，甚至未经审理核实的事实一概不予考虑。于是
在
这里对于于欢刺杀辱母者的行为，
有一个
我们应当奉行价值评价为先还是以规范评价为先的选择。
我们认为，
文明
社
会里
社会
大众
对司法公正给予了极大的期望
，
这是
因为司法公正是一个社会文明、进步和安全必要的参考系数和重要的晴雨表。所以当
一个
社会一旦出现司法不公正
现象
，社会
大众
自然会表现出极大的关注，舆论汹汹，物议难平也是必然的社会现象，
正
像
《尚书》
所言的
“天视自我民视，天听自我民听
也
”
。
在中国
当下
，
人们
经常
会
听到业内人士提起，
刑事司法实践既要
严格依法进行，又要关注民意
舆论
方能体现公正伸张正义，
进而才能平息民愤抚慰民情，医治
社会创伤，稳定社会情绪，
维护
社会秩序。
于欢杀人案所出现的社会舆论一边倒的情形，
平心
而言也正是民愤
民
情
的体现
、汹涌的舆论
会
使
于欢案
的二审面临重重压力。
毋庸置疑，
于欢案
中出现诸多违法
行为
特别是丧失人伦底线的无赖流氓的罪恶行径，足以激起社会大众的无比愤慨。因此
满足
舆论民意甚至
民愤的合理要求也正是
进行刑法评价时体现
刑罚报应观念和社会报复观念的
正常
要求
，
这里有一个
人民
群众
正义感
的
测评
标准
。但不可否认的是，
民意舆论本身就是社会公众对公共事件、公众人物
和热点案件
的评价和
情感倾向的
表达。民
意舆论
一方面义正词严
地
表达了社会的正义
要求
，但另一方面民愤所蕴含的正义情绪
又
会
是波动的，有时还会表现为一种情绪的宣泄。而
司法
活动
是一种理性的裁判
活动
，
要
实现惩罚罪犯与保障
人权
的
高度
统一，而
当
保障人权被庄严地写入我国宪法和刑事诉讼法之后显得尤为重要
。
因此
民愤
民情
的感性表现与
司法活动
所要求的理性
选择
会有冲突的可能甚至必然。
过分突出民意舆论，就会有
“挟舆论以
影响
司法”之嫌。
所以在
于欢案
的刑法分析过程中，我们必须
要
时时
刻刻
坚持规范
评价
为先
为主
的法治要求
和司法原则
。
冷静想去，社会公众对某一个案件的关注和了解
有时
仅仅来自于从新闻式报道中获得的某些信息。而一个真正的
案件，是由诸多事实与证据组成的，
案件事实只有经过符合法定程序的证据证明才能作为审案定谳的依据。
例如像美国的辛普森案件经过了九个多月的审理，聆听了127个证人
的
作证，在经过四个多小时
的
合议，12名陪审员才一致作出无罪的裁决。这样的经历与过程，不是一
、二次
的新闻报道能够涵盖的，即使新闻媒体时时作
实
时追踪报道也
做不到
。一个迟到五年的“彭宇案真相”让我们真正了
解了什么叫作“上帝的神秘作坊”
。
时代的进步让我们普罗大众获得了
自由的言论空间，这是谁也不能
也不应打压
和
取消
的。这里
没有
对不对的
说法
，只有合不合法的界定，所以社会公众对案件
随便
发表怎么样的看法都是正常
的
言论自由反映
，文明社会应该有这个雅量
。但
对于法官们来说他们毕竟是执法的公器，
既不能
以个人
爱憎好恶的情感
来
审理
各种案件
，也不能没有自己独立的判断能力。民主社会的
法律已经蕴含着社会全体成员的意志和利益，
国家的立法
本身就是民意形成和表达的过程，我们完全可以说立法是沟通和连接民意与法律规范的一座桥梁。立法活动就是将已经形成共识的民意舆论上升为国家法律。从这个意义上来说，国家法律就是现实生活中具有普遍性和稳定性和必须被遵照执行的最广泛的“民意”所在。
作为法官审案定谳，
严格依法办事，干好“对号入座”的活儿，本身就是在顺从根本性的民意。而所谓一时性
民意
舆论，随时会发生波动，
作为法官没有必要时时关注
法律规范和案件事实以外的舆论反映。
当然法官也是一个人，也有可能对案件发生判断上的误差。对此，司法审理中程序性审级制度的安排可以保证案件以合法
的
形式进行再一次的审理。
从这一意义上说，一个案件
的
判决不应该
随
判决
前
后的民意
舆论
和社会反映的波动而波动，但这可以作为当事人和相关司法机关依法提起上诉或抗诉或者启动再审程序的一种推动力。
因此
在司法实践中，规范评价优于价值评价、规范评价应当先于价值评价的法学原理尽在于此。
二、于欢
反击不法侵害的
行为
能否成立正当防卫
综观于欢一案
，
在规范评价上
其核心问题就
是
于欢
反击不法侵害的
行为能否成立正当防卫
？
对于欢一案的刑法评价我们必须坚持“规范在先、价值在后”的现代司法原则。
我国刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。
