融资租赁资产证券化中基础资产的法律核查要点

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文/余云波 上海市锦天城律师事务所

近年来，融资租赁的资产证券化趋势愈演愈烈，成为融资租赁行业资金的又一重要来源。据不完全统计，目前市场上已发行了近百个融资租赁资产证券化产品，行业涉及制造业、建筑业、金融业、交通运输业等十数个领域。鉴于融资租赁业务的复杂性以及相关法律法规的不完善性，本文重点针对融资租赁基础资产中的若干法律核查要点予以阐述，以供实务中参考。

一、融资租赁及相关基础资产的界定。

《合同法》第237条：融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。《融资租赁企业监督管理办法》（商流通发[2013]337号）第2条第2款：本办法所称融资租赁业务是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的交易活动。《金融租赁公司管理办法》（2014年第3号）第3条：本办法所称融资租赁，是指出租人根据承租人对租赁物和供货人的选择或认可，将其从供货人处取得的租赁物按合同约定出租给承租人占有、使用，向承租人收取租金的交易活动。

根据上述定义，融资租赁业务应至少具备以下三项特征：（1）承租人对租赁物、出卖人具有选择或认可权；（2）出租人向前述出卖人购买租赁物并提供给承租人使用；（3）承租人向出租人支付租金。因此，融资租赁基础资产可以界定为融资租赁合同项下出租人对承租人所享有的租金债权请求权、其他权利及从属担保权益等。这里需要明确一下：租金债权与租金收益权是不完全相同的概念，租金债权的转让，实质上是一种“出表”行为，该债权通常反映在会计科目“应收账款”中，原始权益人将该“应收账款”科目中符合入池标准的相应债权转让给专项计划，以实现风险隔离；而租金收益权的转让下一般不发生租金债权的转让，债务人仍向原始权益人支付款项，通常无法实现会计意义上的“出表”，也无法做到法律意义上的风险隔离，相应证券的评级仍需依赖于原始权益人的主体信用，属于类资产证券化的形式。

二、融资租赁基础资产的核查要点

1. 对出租人行业资质的核查

核查时，我们应根据原始权益人的类型，确认其相应的主管部门及所依据的法规或政策性文件，以判定该原始权益人相应资质的齐备性、有效性以及延续性。

2. 对融资租赁合同效力的认定  

一般情形下，融资租赁合同自出租人与承租人签章之日即发生法律效力。但实务中仍存在出租人暂未取得资质即与承租人签订融资租赁合同的情形。此类合同是否有效，将直接关系到该类合同相关权利是否属于合格入池资产的认定。从《合同法》相关规定看，可作为认定融资租赁合同无效的理由主要涉及两项：一为损害社会公共利益，二为违反法律、行政法规的强制性规定（根据相关司法解释，此处仅指效力性强制性规定，而非管理性强制性规定）。从上述文件看，大部分为规章，有的甚至仅为规范性文件，并无法律或行政法规就融资租赁资质直接做出明确规定，即便是《融资租赁法征求意见稿》在2006年之后就再未被提上立法议程，加之上述相关规定存在被认定为管理性强制性规定的可能，所以对该类合同的效力认定仍存在争议。  

我们认为，金融租赁公司及外商投资融资租赁公司在未取得相关资质前签订的融资租赁合同可认定为无效。因为金融租赁公司所从事业务涉及国家的金融安全，而外商投资融资租赁公司则涉及国家利益保护的考量，即便目前该两类公司资质发放所依据的文件仅为规章，但法院仍可以损害社会公共利益为由认定前述合同无效的。对于内资试点融资租赁企业，我们认为：作为认定内资试点融资企业政策依据的《融资租赁企业监督管理办法》（商流通发[2013]337号）以及《商务部国家税务总局关于从事融资租赁业务有关问题的通知》（商建发[2004]560号）均为规范性文件，其效力等级更低于规章及行政法规，且该类规定主要为管理性规定，对社会公共利益的影响相对较小，故实务中不宜直接认定该类合同无效，应参照当地相关法院判决或第三方有权机关认定文件以准确判定该类合同的效力。另外，如果签订融资租赁合同时未取得相应资质，而在实际履行过程中取得了相应资质，依据《合同法》鼓励合同有效的法理，不宜再将该合同认定为无效。

3. 对租赁财产物权的确认

我们可以将租赁资产分为普通动产、特殊类型动产及不动产。首先是普通动产，根据《物权法》第23条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，普通动产所有权的设立和转移主要以交付为标准。因此，我们在核查该类动产时应注意以下两点：（1）除核查购买协议是否有效以及该协议中是否存在所有权保留等权利限制条款外，更应加强对出租人与出卖人之间资产交割凭证的核查，以判断动产交付是否已实际完成；（2）在判断该类动产上是否存在担保物权时，则应重点关注出租人、承租人以外的第三人对该动产是否具有控制权，如有，则该动产存在已被质押的可能性；同时应向出租人所在地的工商行政主管部门查询是否有相关动产抵押登记手续，以排除抵押担保的可能性。

其次是特殊类型动产。根据《物权法》第24条“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，该类动产所有权的设立与转移仍以交付为标准，但如果未经登记，则存因无法对抗善意第三人而丧失所有权的风险。因此，我们在核查该类动产时，除核查购买协议是否有效以及该协议中是否存在所有权保留等权利限制条款外，应要求委托人提供全部产权登记证书以备查验；对于委托人无法提供产权登记证书的，因涉及无法对抗善意第三人的风险，该类资产不宜划入资产池；对于委托人提供产权证书上记载他项权利的，则应关注该类动产是否存在已被抵押的情形以及该情形能否尽快解除。

最后是不动产。一是以不动产为标的融资租赁合同是否有效，实务中仍存在一定争议，但从最高人民法院之前刊发的《融资租赁司法解释（征求意见稿）》第四稿中曾规定“以房屋等不动产作为租赁物的融资租赁合同无效”，而该司法解释正式文本中将该条删去，实际上也是秉承了“法无禁止即可为”的民法原理，故我们认为不动产融资租赁合同并不当然无效。二是不动产产权证书并非是不动产所有及担保物权的最终证明凭证。如发现不动产产权证书记载存在瑕疵或不一致的，应前往房产登记部门核查相关登记簿，并应核查该不动产相关的基础协议及款项支付凭证。

4. 对融资租赁租金的审核

根据《合同法》第243条“融资租赁合同的租金，除当事人另有约定的以外，应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定”规定，租金主要由租赁物的购买成本与出租人的合理利润构成，而租金的构成同时也是认定融资租赁法律关系的重要因素之一。故如果融资租赁合同约定的租金远高于租赁物的购买成本以及正常的行业利润或远低于租赁物的购买成本时，需审慎核查该合同是否符合融资租赁合同各项特征，是否存在名为融资租赁合同，实际上不构成融资租赁法律关系的情形。同时，我们认为融资租赁合同项下的租金既不同于经营租赁下的租金，也不同于借贷中的利息，融资租赁租金构成较前两者更为复杂，所以有关借贷方面的最高利率限制不可直接用于判断融资租赁租金的合法性，而应根据租赁物的实际成本及合理的利润来加以判断。

5. 对租赁财产毁损、灭失及承租人不当处分风险的查验。

根据最高法院相关司法解释，承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的风险由承租人承担，但当事人另有约定或法律另有规定的除外。核查中，我们应注意审核融资租赁合同条款中对租赁物毁损、灭失风险有无特别约定；如无特别约定，则毁损、灭失风险由承租人承担，出租人仍可要求承租人支付租金。

在承租人不当处分租赁物方面，一是对于普通动产，出租人是否在该财产显著位置上做出标志，以明示该财产系租赁物；二是对于特殊类型动产，除前述标志外，需核查出租人是否实际持有租赁物相关产权登记证书，合同中有无对承租人处分租赁物任何明示或暗示的授权等。考虑到动产以交付为物权转移标准的情况，实务中租赁物通常处于承租人占有之下，为降低承租人不当处分租赁物的风险，应核查出租人是否在动产融资统一登记系统（http://www.zhongdengwang.org.cn/）上办理相关的融资租赁交易登记；如暂未登记，也应要求出租人在资产入池前办理完毕前述交易登记手续；三是对于不动产，鉴于我国实行严格的不动产登记制度，承租人不当处分的风险小。当然实践中仍存在承租人伪造产权证书以获取财物的情形，但对出租人所享有的不动产相关权利影响不大。

6. 融资租赁租金债权转让的合法性问题。

资产证券化过程中，原始权益人通常会将其拥有的融资租赁合同项下的租金债权连同其他相关权利及附属担保权益一并转让给SPV，但该行为通常仅是合同权利的转让，合同履行过程中的义务仍由原始权益人负责履行完毕（包括开票义务）。根据《合同法》相关规定，合同权利的转让仅需通知债务人即可对其发生效力，而无需征得债务人的同意。所以，我们可以得出以下结论：(1)SPV无需取得融资租赁相关业务资质，因为该资质仅是对履行出租义务方的要求，对承租人以及其他权利方并无要求；（2）现行法律法规并未规定债权转让协议需履行批准或登记手续才能生效，除非另有约定，债权转让协议自双方签章之日即可生效；如果签订之时未通知债务人，只是对债务人暂不发生效力，但不影响债权转让协议自身的效力。如果今后债务人发生违约行为的，再由原始权益人向其发出债权转让通知时即对债务人发生效力；（3）对于附属的担保权益，除另有约定外，也应随租金主债权一并转让，即便未征得担保人同意的，根据担保法相关司法解释规定，担保人也应在原有担保范围和期限内继续承担担保责任。

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