正当防卫的司法适用
问题研究
——基于河北省2018年
155份刑事判决的分析
北京大成（石家庄）律师事务所，河北 石家庄050000
1997年《刑法》对正当防卫条款修改后，立法上强化了对防卫人的保护，但是司法实务对于正当防卫的认定，一直过严，成立空间极其有限。存在的主要问题有将案情轻易定性为“互殴”、理解“紧迫性”存在偏差、有伤害结果就认定为防卫过当、将防卫意识认定为犯罪故意、说理性不强等。正当防卫在司法实务中难以认定，导致该制度难以发挥实效，应从司法理念、司法准则、司法行为等方面反思与检讨。
正当防卫；司法实务；刑事判决
正当防卫是公民的一项私力救济权利，是公权力不能及时介入或公权力缺失情况下的补充。作为一项重要的合法权利，刑法赋予公民面临不法侵害时拥有防卫的权利，鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争，当面对“不正”时，可以针对不法侵害行为，采取一定措施，即使造成不法侵害人损害，也无需承担责任。
对比1979年《刑法》和1997年《刑法》，在立法上，放宽了对正当防卫的认定标准。1979年《刑法》第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”1997年《刑法》第20条规定：“为了国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
1997年《刑法》相比1979年《刑法》，关于正当防卫的规定有三处重要变化：第一，财产权利受到不法侵害时，也可正当防卫；第二，不应有的损害范围限定为“明显超过必要限度造成重大损害”；第三，增加特殊防卫（无过当防卫）的规定，针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪，造成不法侵害人伤亡的，不属于“明显超过必要限度造成重大损害”，仍属于正当防卫，不负刑事责任。
立法的变化，体现了对防卫人保护的强化，成立正当防卫的标准被放宽。[1]但是，大量判例显示，在司法实务中，对于正当防卫的认定存在着严重限制，正当防卫逐步沦为“僵尸条款”，其成立的空间被人为限制。
笔者以河北2018年公开的涉及正当防卫的刑事裁判文书为样本①，梳理了河北省司法实务中关于正当防卫认定的情况，研究了其中存在的问题，并从司法理念、司法准则、司法行为方面提出了建议。
笔者检索“正当防卫”、“刑事案件”、“2018年”、“河北省”、“一审”、“判决”共155件。其中，中院一审5件，基层法院一审150件。判处管制、拘役、有期徒刑以上（含无期）刑罚153件②，其中缓刑47件、免除5件，无罪2件（1件事实不清、证据不足，1件是否构成轻伤无法确定）。如下图：
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155件刑事案件中罪名分布为刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利犯罪144件，第五章侵犯财产罪2件，第六章妨害社会管理秩序罪9件。
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寻衅滋事罪6件，聚众斗殴2件，妨害公务1件，故意毁坏财物罪2件，过失致人死亡罪1件，故意伤害罪141件，故意杀人罪2件。
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经法院审理，155件案件无一认定为正当防卫，其中直接认定不成立正当防卫144件，防卫过当9件，是否正当防卫存疑1件③（是属正当防卫，还是故意伤害，还是过失致人轻伤，双方各执一词，亦无相关证据予以证实，造成本案事实不清，证据不足），因无法确实伤害结果无罪1件④。
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直接认定不构成正当防卫的144件案例，理由分别为互殴、无紧迫性、无防卫意图、非针对不法侵害、不法侵害结束、理据不足、与事实和法律不符、不符合构成要件、未作评价，详见下表：
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（一）对起因进行模糊评价，
将案情轻易定性为“互殴”
在司法实践中，被告人与被害人的行为往往是相互的，在被害人进行不法侵害时，被告人会予以反击，被害人再予以还击，与被告人形成“多回合”较量，在外观上表现为相互殴打，在司法实务中，这种情形极易容易被认定为“互殴”，从而否认正当防卫的前提条件，得出不构成正当防卫的结论。在直接认定不构成正当防卫的144件案例中，因认定为“互殴”从而否定成立正当防卫的有30件，占20.83%。
在邹某某故意伤害案中⑤，邹某与万某1发生口角，万某1拿砖头揳了邹某两砖，第一砖揳在腿上，第二砖揳在其右眼处，邹某便用万某1骑的自行车砸在万某1后背，并将其摁在地上不让起来，经鉴定万某1的伤情为轻伤一级。法院判决认为邹某因琐事与被害人万某1发生冲突，二人行为属于相互斗殴行为，不属于正当防卫。在本案中，法院对于事情的起因并未详加考量，对于先动手的万某1揳砖头的行为是否属于不法侵害并未评价，只是简单的描述为因琐事发生冲突。
在张某某故意伤害案中⑥，法院认定“双方发生争执并互殴”，对被害人李某持菜刀将被告人张某某头部砍伤，这一重要情节仅仅认定为被害人具有过错，至于其是否属于不法侵害、被害人是否先实施了不法侵害未作评价。
（二）理解“紧迫性”存在偏差，拔高正当防卫成立标准
在司法实践中，对于“紧迫性”的理解存在两方面的偏差，一是在面对不法侵害时，只要被告人有“躲避”或“报警”的选择空间就不具有紧迫性，否则就不被认定为正当防卫；二是不法侵害必须为“严重侵害”才具有紧迫性，甚至必须达到威胁到生命安全的程度。对紧迫性理解的偏差导致正当防卫成立标准被拔高，迫使被告人（防卫人）在面对不法侵害时，只能向“不正”屈服。
在杨某某故意伤害案中⑦，法院认为“在被害人郑某1酒后闹事，本可以通过躲避、报警等手段避免侵害后果发生，而是采取以暴制暴的手段积极地与对方互殴，缺乏正当防卫正义性和只对不法侵害具有紧迫性、防卫性时才实施防卫”。
在魏巍峰故意伤害案中⑧，在某烧饼摊内，被害人聂某无故前来闹事不让付某等人开店，聂某先打了付某，又将付某推倒，付某爬起来后与聂某互相拳打脚踢，后聂某用锅打付某头部，魏巍峰用砖头打了聂某头部致其轻伤，经鉴定为轻伤二级。在本案中，法院认为“被害人聂某到魏巍峰租住地无故滋事，虽与付某发生肢体冲突，但聂某行为不足以构成威胁他人生命安全的暴力性及紧迫性，魏巍峰手持砖头将聂某打伤的行为不构成正当防卫。”
刑法学通说观点认为，不法侵害具有紧迫性时，公民才被允许实施正当防卫。但是，我国《刑法》并未将“紧迫性”规定为正当防卫的构成要件，在理解“紧迫性”时，不能仅仅从文义上进行理解，“紧迫性”应当与“正在进行”一致，只要公民的权利正在被不法侵害，就可以进行正当防卫，当然，不能采取过于激烈的手段，要符合“行为限度”，不能明显超过必要限度，且造成重大损害。
正当防卫是不法的阻却事由，实施正当防卫必然是造成或可能造成不法侵害人损害的行为，否则就不会对被告人（防卫人）的行为进行不法评价。对于那些不会导致侵害人法益受损的行为，根本没有讨论其是否成立正当防卫的必要。[2]在司法实务中，存在“唯结果论”的倾向，只要被告人（防卫人）的行为造成了被害人（不法侵害人）伤害后果，就被认定为不符合正当防卫的限度条件，属于防卫过当，进而认定为故意伤害罪等，即使被害人（不法侵害人）的伤害是轻伤。
在解某2故意伤害案中⑨，被告人解某2和解某因要凉啤酒的问题和被告人石某某等人发生口角，后解某2及解某离开。被告人石某某、张某1、刘某1、杨某1、杨某2、白某因不满解某辱骂便追上二人，双方发生争执继而互殴。在打斗过程中，被告人刘某1右耳朵被解某2咬伤，左侧胫腓远端骨折，经鉴定，其损伤程度属轻伤一级；白某的右耳朵被咬伤，经鉴定，其损伤程度属轻微伤；解某左侧肩袖断裂，经鉴定，其损伤程度属轻伤二级。法院经审理认为，被告人解某2是在受到刘某1等人伤害后进行反击，并相互扭打在一起，其在行为之初存在防卫行为，但其伤害行为方式及所造成的危害后果，已超过了必要限度，属于防卫过当。
在本案中，解某2受到不法侵害后的反击行为，不应当认定为防卫过当。一是解某2和解某面对的是石某某等6人，人数上处于绝对劣势；二是解某2是在受到伤害后的反击，行为是“咬”，手段并无不当；三是被害人结果仅是轻伤。解某2的行为上并未明显超过必要限度，在结果上也未造成重大损害。
在任某某故意伤害案中⑩，经审理查明，2015年11月23日15时许，被告人任某某与同村的张某因琐事发生争吵并打在一起，任某某之子任某赶到后与张某互相厮打，被他人劝开后，张某持砍刀追砍任某，被告人任某某见状，捡起一根铁管一下打到张某头部，致张某头部受伤，当场倒地。经乐亭县公安局法医学人体损伤程度鉴定，张某的伤情为重伤二级，任某的伤情为轻伤一级。检察院指控被告人任长江正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，是防卫过当。法院经审理认定被告人任长江系在被害人张某殴打他人过程中防卫过当。在本案中，张某持刀追砍任某，是正在进行的不法侵害，任某某捡起铁管打张某头部致其重伤，手段并未明显超过必要限度，只是造成了重伤害结果。但是，法院根据重伤害结果认定为防卫过当。
《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”成立防卫过当要求“明显超过必要限度”且“造成重大损害”，即要求“行为过当”和“结果过当”，二者必须同时满足，否则不成立防卫过当。行为过当是指，防卫行为明显超过必要限度，明显超出制止不法侵害所必要的限度。防卫过当的判断，应当根据案发当时的具体情况来判断，在案发当时，被告人（防卫人）在能够完全采取较轻的防卫行为、防卫措施、防卫手段的情况下，采取了明显超过必要限度的行为，才能认定行为过当。判断时，不能苛求被告人（防卫人），应当将心比心、换位思考，“将具有一般理解力、行动力的‘社会一般人’放在事件发生当时的境地进行客观的观察，即假设有一个处于与防卫人情状相同的、有通常理解能力、冷静且理智的第三人，在行为当时的特殊‘情境’下，按照防卫人所处的实际地位，究竟会有何种反映。”[3]结果过当是指，被告人（防卫人）的防卫行为造成了重大损害。重大损害不包括轻伤害，至于是否包含重伤、死亡，应当根据不法侵害的缓急、强度及其类型、防卫手段与强度的必要性，以及所防卫的利益等方面，进行综合判断得出妥当结论[4]。
（四）将防卫意识认定为犯罪故意，迫使“正”向“不正”屈服
防卫意识（防卫意思）包括防卫认识和防卫目的，防卫认识是指认识不法侵害正在发生，防卫目的（防卫意志）是指刑法第20条第1款规定的“为了国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，其目的在于保护正当权利不受非法侵害。成立正当防卫，并不需要必须具有防卫目的，只需认识到自己与正在进行的不法侵害相对抗的情况下实施行为，即可认定防卫意思的成立，不应在此之外再添加积极的防卫目的[5]。
在李某某故意伤害案中（11），被害人田某1因琐事找到田某2理论，被劝离后又返回，田某1揪住田某2时，被告人李某某持棒球棍从背后打了田某1头部、背部，致被害人田某1轻伤。法院审理认为被告人李某某持棒球棍从背后对被害人进行殴打，具有故意伤害的目的，不具有防卫意识，李某某不构成正当防卫。被害人田某1揪住田某2时，属于不法侵害，被告人李某某当然可以对其进行防卫，李某某持棒球棍从背后打田某1头部、背部并不当然否定其具有防卫意识。
在李某善故意伤害案中（12），曹某1与被告人李某善因饮酒话不投机发生争吵，被人劝开。曹某1感觉受了气，便纠集曹某2、项某、秦某、马某持电棍、棍棒、刀来到李某善家门外，与李某善、张某2（李某善妻子）、李某3（李某善的儿子）互殴。打斗中，曹某1被被告人李某善用刀刺成重伤二级。法院经审理认为，双方均有伤害对方的故意，不存在正当防卫的问题。在本案中，被害人曹某1处于泄愤的目的，纠集曹某2等4人，手持电棍、棍棒、刀到被告人李某善家门外，可以评价为不法侵害，甚至有被评价为“行凶”的空间。被告人李某善与曹某1等人的行为被法院认定为“互殴”，进而认定具有伤害故意，这种评价有不妥之处。其一，面对曹某1等5人持凶器意图泄愤的行为，李某善实施反击，双方必然会给人以“互殴”的外观，但是是曹某1先实施了不法侵害，双方行为的性质是不同的；其二，实施防卫行为，必然会导致不法侵害人损伤，防卫意识（防卫意思）必然包含了追求甚至放任引起对方法益损害结果的心态[6]。
在刘某某等人聚众斗殴案中（13），法院经审理认为，刘某某明知他人有可能到其美容院内滋事，未采取合法保护措施，却纠集被告人孟某某等人护店，在顾某带领十余人寻衅、砸店的情况下，与之打斗，其行为已构成聚众斗殴罪。法院以被告人刘某某为防范不法侵害事前准备反击工具为由否认具有防卫意识。
（五）说理性不强，对被告人，辩护人的辩护意见
不予回应
在144件被认定为不构成正当防卫的案件中，“理据不足”为由16件、“与事实和法律不符”为由29件、“不符合构成要件”为由20件，未作评价24件，占61.81%。
在冯某某故意伤害案中（14），检察院指控，被告人冯某某在集市与收取摊位费的张某等人发生争执，继而双方发生厮打，后被告人冯建成持木把铁锤打伤张扬头部。经鉴定，张扬的损伤构成重伤。辩护人提出张某等人不具备市场管理主体资格，其收费行为于法无据，冯某某系为制止不法侵害而实施正当防卫行为的辩护意见。法院认为辩护人意见理据不足，不予采纳。
在本案中，张某等人是否具有向集市摊主收取费用的权利、资格是本案的焦点，也是判断张某的行为是否属于不法侵害的基础，即便认定冯某某的行为不构成正当防卫，此情节也是重要的量刑情节，但是法院仅以理据不足为由，对辩护意见不予采纳，有所欠妥。
在冯某国故意伤害案中（15），被告人冯某国怀疑郭某将自家汽车车牌撬了，遂找郭某理论争吵未果。冯志国回家遇到郭某，郭某持菜刀将冯某国头部砍伤，后冯某国在地上拾起一块砖头砸向郭某，冯某国就向11楼楼道内跑，郭某拿菜刀在冯某国后面追向楼道内，在楼道内双方发生打斗，最终被告人冯某国、被害人郭某都倒在三层八号门前。后经法医鉴定，郭某的伤情为轻伤一级，冯某国的伤情为轻伤二级。辩护人提出冯某国的行为构成正当防卫的辩护意见。法院认为，被告人冯某国造成郭某轻伤一级的行为时，并没有证据证明是郭某正在非法侵害冯某国，因此，被告人冯某国的行为不符合正当防卫的构成要件，不构成正当防卫。法院经审理认定“郭某持菜刀将冯某国头部砍伤……郭某拿菜刀在冯某国后面追向楼道内”，那么郭某持菜刀砍、追冯某国的行为显然是正在进行的不法侵害，法院为什么推导出“没有证据证明是郭某正在非法侵害冯某国”的结论？法院又有何证据证实冯某国致郭某重伤时，郭某并非在非法侵害冯某国？笔者认为，在案件存疑时，适用正当防卫也应坚持“存疑有利于被告人”的原则。
在韩某强故意伤害案中（16），被害人杨某携带军用刺刀在被告人韩某强家的大门外，找被告人韩某强索要他人的钱款，二人进而发生厮打，后被告人韩某强从被害人杨某手里夺过军用刺刀将杨某扎伤。经鉴定，被害人杨某的损伤程度为轻伤一级。辩护人提出被告人韩某强夺下刺刀反击的行为符合正当防卫。但是法院并未对辩护人的辩护意见进行评价、回应。在本案中，笔者认为，法院在判决书中应当阐明以下几点：其一，韩某强与杨某是如何撕打的？谁先动的手？其二，杨某为何携带军刺？如何携带军刺的，是否向韩某强显示军刺？上述两点对双方行为的性质判断有重要影响，影响辩护人提出的辩护意见是否成立。
2017年6月，于欢故意伤害案宣判后，时任最高人民法院副院长沈德咏随即发表文章《我们应当如何适用正当防卫制度》，沈德咏提出“我们必须反躬自省：有的是裁判说理过于简单、不够明晰，让人产生误解……必然要求我们进一步加强裁判文书说理，针对正当防卫、防卫过当等影响定罪量刑的重大争议问题，释法 析理精准到位，充分回应当事人关切，引导当事人依法理性看待裁决……”[7]对于被告人、辩护人提出的辩护意见，无论是否采纳，都应当充分进行释法说理，认真回应当事人的关切。
自1997年《刑法》修改正当防卫条款至今，司法实务中对于正当防卫的认定依旧过严，正当防卫条文被束之高阁、沦为僵尸条款。河北省2018年涉及正当防卫的155件一审判决，无一对被告人的行为认定为正当防卫，即使认定为防卫过当的也仅仅有9例。在司法实务中如何才能发挥正当防卫制度的功能，鼓励公民同违法犯罪行为作斗争，使“正”不向“不正”屈服、“法不向不法让步”，我们需要反思。
在司法实务中，无论是侦查机关，还是检察机关、审判机关，在处理案件时，通常只关注个案的解决，将“案结事了”作为首要目标，对于案件判决界定法与不法的确定规则、指引功能考虑较少，法官主要关注的是如何解决纠纷，而不是如何恪守职责，执行已有的法律规则[8]。这种理念在一定程度上影响了正当防卫制度在司法实务中的实效。在面对案件时，司法人员过分关注结果，“唯结果论”，为了能够安抚重伤害、死者一方当事人，甚至是轻伤害者，不惜对纠纷发生原因进行模糊、简单处理，导致案件定性错误，让被告人（防卫人）承担责任，然后以“被害人存在一定过错”为由，在量刑上予以“照顾”。为了使正当防卫制度发挥实效，在司法理念方面，应强化对行为法与不法的评价[9]。
（二）在司法准则方面，不得人为增加限制条件与遵循行为判断优先
不得人为增加限制正当防卫条件是指，在判断正当防卫条件是否具备时，不得人为增加限制条件。一是不能将不法侵害限定为“严重不法侵害”。不法侵害，可以是严重的暴力犯罪和普通犯罪行为，也可以是违反《治安管理处罚法》的行为和民事中的侵权行为，也可以是轻微不法侵害。二是不得以被告人（防卫人）有躲避、报警的空间为由而否认防卫权利。如果强制要求公民在面临不法侵害时，不能防卫，只能躲避、退让，那就意味着正当权利人比不法侵害人更不被法律保护。
遵循行为判断优先，是指在判断是否防卫过当时，优先判断行为是否过当，如果行为过当，再判断结果是否过当。[10]当且仅当行为过当和结果过当时，才成立防卫过当。第一，防卫行为未明显超过必要限度，未造成重大损害时，不成立防卫过当；第二，防卫行为未明显超过必要限度，但造成重大损害时，不成立防卫过当；第三，防卫行为明显超过必要限度，但未造成重大损害时，不成立防卫过当；第四，防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害时，成立防卫过当。如下表：
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（三）在司法行为方面，听取多方意见与加强裁判文书释法说理
在判断是否成立正当防卫，尤其是在防卫过当的判断上，司法办案人员，尤其是法官，要听取多方意见。“法官不能担保自己的想法必定合理，就像一个陷入泥潭的人无法揪着自己的头发把自己拔上来。而求问别人，通过与别人的交流来验证自己的想法，常常更为可行。从终极意义上，不是法官的个人冥想，而是法律共同体的共识担保了司法判决的正确。”[11]在召开检委会、审委会时，建议邀请律师、学者列席，耐心倾听不同观点。司法办案人员通过与其他法律共同体的交流、互动、对话，得出的判断更为合理。
加强裁判文书释法说理，是回应当事人辩护意见的需要，也是强化裁判对行为进行合法性判断功能的体现。无论是否成立正当防卫，法官将论证过程公开，阐明事理、释明法理、说明情理，不仅对个案纠纷的解决起到积极作用，也会对今后类似案件处理有重要借鉴意义。
①根据Alpha iCourt 工具检索。
②有罪判决153件，其中判处实刑108件，缓刑47件（共同犯罪中，部分被告人被判处实刑、部分被告人被判处缓刑，共7件），免除5件。
③参见（2018）冀0822刑初48号判决书。
④参见（2018）冀0582刑初34号判决书。
⑤参见（2018）冀1026刑初149号判决书。
⑥参见（2018）冀0205刑初39号判决书。
⑦参见（2018）冀0209刑初76号判决书。
⑧参见（2018）冀0681刑初292号判决书。
⑨参见（2018）冀0108刑初320号判决书。
⑩参见（2018）冀0225刑初53号判决书。
（11）参见（2018）冀0684刑初92号判决书。
（12）参见（2018）冀0535刑初39号判决书。
（13）参见（2018）冀0802刑初89号判决书。
（14）参见（2017）冀0322刑初414号判决书。
（15）参见（2017）冀0204刑初114号判决书。
（16）参见（2018）冀0302刑初428号判决书。
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