正文
（一）德国关于合手共有的“群体理论”
对于按共同共有理解民事合伙的传统理论，德国学理展开了反思与批判，认为这种理解存在三个方面的悖论。其一，关于合伙财产的矛盾。按照德国《民法典》第719条第1款，合伙人对于合伙财产的任何部分的支配权都被排除了。法律通过对合伙人在合伙期间针对合伙财产的支配权的限制，使得这些财产只能在合伙的目的范围内由全体合伙人共同支配，从而实质上产生了财产从合伙人向合伙转移的法律后果。其二，关于合伙债务的矛盾。合伙债务作为基于合伙之共同共有产生的共同债务，应如何清偿，是由合伙人共同作出以合伙财产清偿债务的合意，还是合伙人个人即可作出此等决定？换言之，清偿债务的支配意志与财产处分的支配意志是否有不同、有何不同？另一方面，如果仅以合伙人作为民事主体的构造，合伙人参与民事交往时无须揭明自己的合伙人身份，由合伙人自己承担交往的后果与责任，应是常理，又缘何各合伙人要对合伙债务承担连带责任？这些问题都有待解答。德国联邦最高法院认为，传统学说仅将合伙的义务作为德国《民法典》第427条意义上的所有合伙人的连带义务，与合伙的团体原则相矛盾，因为当债务对象位于合伙财产中时，单个的合伙人并不能单独地作为连带义务人对此提出履行。传统学说为解决这一矛盾所提出的针对全体合伙人产生的义务具有双重作用，一方面作用于合伙的财产、一方面作用于合伙人的财产的理论，被德国联邦最高法院认为混淆了债务和责任。其三，关于合伙成员状况变化的矛盾。经过全体合伙人同意出现入伙或者退伙的情况，合伙的本质并未变化，合伙还是原来的合伙。只有承认合伙具有超越合伙成员的特性，合伙具有相对于成员的独立特征，合伙成员的变化才不会影响合伙的本质，合伙才具有稳定性。
为了化解上述悖论，以弗卢梅的“群体理论”（Gruppen-Lehre）为代表的德国新的法学理论认为，合手共有关系与法人十分相似。弗卢梅把合手共有共同体看作权利和义务的主体，他将这种新的权利义务主体称为“集为一体之人的群体”，该群体构成“集合性整体”（kollektive Einheit）。在权利的归属上，合手共有共同体和法人“在原则上是一样的”，两者仅在组织形式和成员的可变性方面有些差别。
弗卢梅理论构造的实质，是在基尔克从德意志合作社中抽象出法人实在说、德国民法典以社团和基金会为基础规定法人之外，提出一种新的群体形态，即他所说的“集为一体之人的群体”。“群体理论”从整体上看待合伙，认为合伙由处于结合状态的多个合伙人构成，因此已不同于单个的合伙人，成为一种由多人共同构成的社会集合体，并与法人一样，也是“超个人的效果统一体”（überindividuelle Wirkungseinheit）。作为集合性整体，合伙具有了行为权限和权利归属能力（Rechtszuständigkeit）。由此，弗卢梅将合伙从债务关系中解放出来，作为人法置于民法总论部分。合手是一种“人法上的共同体”（personenrechtliche Gemeinschaft）。
合伙所具有的集合性整体的特性是通过合伙协议构建起来的。合伙协议同时具有两种属性：一是作为传统观点所认识的债务关系协议；二是作为一种组织协议，属于组织法的范畴。弗卢梅认为，通过合伙协议，合伙被构造为集合性整体，成为法律交往的参与人和法律关系的联系点，具有了权利能力。因此，合伙的本质是“集为一体之人的群体”，具有权利能力，以此为前提才能理顺合伙的所有关系尤其是财产和责任问题。
“群体理论”的支持者以部分权利能力理论与合伙的集合性整体特性为基础，承认了合伙的部分权利能力。合伙能够具有部分权利能力是由合伙的本质决定的：合伙是通过合伙协议约束的合伙人的集合性整体，合伙的成员共同构成了集合性整体，因此成为超越个别合伙人的独立存在。但是合伙不同于法人，法人是“这样的组织，被绝对化为人”，其成员“被理解为组织的功能性组成部分”，法人“相对于成员被视为是独立的”。关于合伙具有的这种部分权利能力，我国学者进一步认为，合伙作为集合性整体并未被构建为完全独立的组织体，在内部关系上与其成员具有一定的人格依附性，因而不能享有法人那样的独立人格和全面的一般权利能力。合伙只能在外部关系上具有部分权利能力，即可以在与合伙人以外的第三人之间的法律关系中具有权利能力，拥有财产、承担债务和责任。
经过上述理论准备和一系列判决的准备，德国联邦最高法院最终在2001年1月29日明确承认民事合伙在外部关系上具有部分权利能力。德国联邦最高法院认为，为了贯彻立法希望实现的合伙财产和合伙人私人财产的区分，将合伙视为限制的主体提供了一种可行的无矛盾的模式，而传统的仅将合伙人作为合伙权利和义务的归属主体的观点具有严重缺陷。
以上关于合伙作为一种集合性整体具有部分权利能力的理论表明，对于旨在用于经营的财产的共同共有，与仅旨在保有和使用的不动产或家庭财产的共同共有，在法律关系上可以作出不同的构造，其中就包括为共同共有的财产抽象出新的法律主体的可能性。
（二）美国学者的资产区隔理论
依据汉斯曼等的研究，只要企业财产需优先用于偿还某类债权人，人们就已经可以从中抽象出这些财产的共同性质——“企业的”财产，从而企业就获得了最弱形式的“实体防护”。“所有者防护”和“实体防护”是汉斯曼等提出的一对概念。“所有者防护”是指，股东的资产独立于企业的债务，即我们现在理解的有限责任。“实体防护”是指，企业的资产独立于股东的债务，企业的资产免受企业所有者的个人债权人的追索，这是汉斯曼等首创的概念。
汉斯曼等认为，在现代法律实体中，“实体防护”有三种形式：“弱实体防护”使得企业债权人在分配企业资产时优先于企业所有者的个人债权人，这意味着企业所有者的个人债权人可以就企业资产受偿，但是以企业债权人首先获得足额清偿为条件。“强实体防护”在“弱实体防护”的基础上增加了“清算保护”规则。“清算保护”规则限制企业所有者和他们的个人债权人通过清算企业来收回企业净资产中的所有者份额或就其受偿。而“完全的实体防护”则拒绝企业债权人以外的人对企业资产提出任何主张。汉斯曼等研究指出，各种形式的商业企业都提供了某种程度的“实体防护”，并且汉斯曼等将法律实体在它们所提供的“实体防护”的程度的基础上区分为弱实体、强实体和完全实体。
汉斯曼等的研究指出，只能通过主体法的特殊财产规则才能获得“实体防护”。换言之，主体法（组织法）是资产区隔的一种方式。这样，就从企业财产的区隔和财产独立中引出了主体意义上的企业概念。
“强实体防护”和“完全的实体防护”有利于保存企业的营运价值，否则，一次诉讼就可以让企业财产还原成企业出资者的个人财产。问题是，一旦基于“实体防护”的需要承认营业本身即为一个独立的主体，那么“所有者防护”是不是也顺理成章了呢？虽然一般而言，实体防护为所有者防护提供了必要的基础，因为实体防护保存了可供企业债权人追索的企业资产，从而抵销了他们无法追索企业所有者的个人资产所带来的不利，但是从汉斯曼等的研究结果来看，答案是否定的。如果“实体防护”必然导致“所有者防护”，那么就无须区分这两个概念，直接表述为企业与企业主相互独立即可。区分这两个概念，恰恰说明两种防护的对象不同。“实体防护”旨在保护企业，使企业独立于企业主，至少使企业不受企业主及其个人债权人的追索。但这只是企业发展的基本条件。在小型企业如个人独资企业、合伙企业中，企业主事实上仍然主导着企业的经营，所以即使存在“实体防护”，也不必然导致企业主的“所有者防护”。对于汉斯曼等的理论而言，“实体防护”概念比“所有者防护”概念更为重要，他们也确实主张对于非自愿债权人废除有限责任制度。所以，企业独立于其成员尤其是经济学意义上的企业所有者，有一个方向问题，即企业与其所有者的地位不能互换。
汉斯曼等提出的所有者防护与实体防护的区分理论，得到了广泛认可，我国台湾地区学者张永健将之译为“主财产防御”（owner shielding）与“特别财产防御”（entity shielding），从而突出了资产区隔（asset partitioning）和财产独立（separate patrimony）理论对于法人的解释力。从资产区隔的视角来看，法人无非是实现资产区隔的一种手段，因为原则上，一个主体至少可以有一个概括财产（patrimony）。除了法人以外，英美法中的信托也能发挥此种作用，不过此时，一个主体可能有两个以上的独立的概括财产。
资产区隔理论也可以用来解释合伙的主体地位。以强制性法律规范明确合伙企业财产区隔的效果，已经成为大多数国家立法的选择。法国《商法典》将合伙企业视为合名公司，财产权独立，享有完整权利能力，并被赋予法人资格（法国《商法典》第R2211至R22110条）。美国从《统一合伙法》开始，合伙事实上就被视为独立的实体，此点到《修订统一合伙法》表现得更为明确。在资产区隔方面，公司与合伙的区别实际上相当小。虽然合伙人的债权人、权益受让人或其继承人可以请求法院予以司法解散，但他们只有在合伙未设定期限或者合伙期限到期之后才会有此种权利，因而此种权利会受到合伙的限制。另外，法院可以命令购买申请人的利益份额而不是解散合伙，从而保护了主体并避免损伤企业的持续经营价值。
（三）财产独立作为企业的独立性的标志
与德国学者对于合手合伙的重新认识以及美国学者对于资产区隔的关注不同，笔者将财产独立认作企业独立性的核心构造，乃着眼于财产与自由之间的内在关系。近代道德哲学的出发点，均在于人的自由与理性。在市民社会中，财产已经褪去了其政治内涵，而成为“自由”的主要外在标志，也是依“自由”构建法律关系的基础。在德国制定民法典的时代，由于受到资本主义自身发展与德国古典哲学的双重影响，在财产与人格的关系问题上，观念已发生显著的变化。这种变化集中体现于黑格尔在《法哲学原理》中作出的著名论断：“财产是自由最初的定在”。财产从之前至多作为影响公民政治权利之要素的地位，正式上升为自由意志之标志。“所有权的合理性不在于对需求的满足，而在于对人格的纯粹主观性的扬弃。唯有在所有权中，人体现为理性的存在。”
财产关系是物的关系、绝对关系，与人格体一样，有赖于法律共同体的承认，责任关系是债的关系、相对关系，可以通过约定而约束其范围。汉斯曼等对于法律与企业的产生的经济分析，得出了同样的结论。虽然“实体防护”和“所有者防护”的概念对于理解现代商业企业之债权人权利的模式是非常重要的，但是只有“实体防护”需要特殊的法律规则，而“所有者防护”通常可以通过企业与债权人在合同中的约定来获得。
“企业财产”的观念并非凭空产生，必然来源于社会实践的基础。一般而言，企业的营运价值大于其清算价值，因此尽量保持企业存续具有经济上的意义。这也是破产重整日益受到重视的重要原因。这样，就有必要在法学构造上分离企业主与企业，使企业在一定程度上独立于企业主。因此，美国学者所称的资产区隔，汉斯曼等区分企业的债权人和企业主的债权人的思路，韦伯所说的近代以来个人生活领域与职业领域的分离，实际上是一回事，而且这种分离在一定程度上就会导致主体的重塑。主体的同一性是在社会关系中构建的。围绕企业构建的社会关系包括法律关系，与围绕个人构建的社会关系包括法律关系不同，就必然要求承认在个人之外的独立经营实体的存在。由于财产是现代社会中资源配置的主要工具，因此，企业的独立性在很大程度上体现为企业财产的独立性，企业独立财产也就成为企业这种组织从自然人的不自由中获得自身自由的“定在”。韦伯也指出，从技术性法律观点来看，如果一个组织没有以组织名义订立契约时所必需的财产，法律人格的概念就没有必要。
抽象地说，仅有组织秩序的形成，不足以支撑组织的独立存续，组织必须获得其赖以存续的资源。组织所需要的资源可以分为两大类：人力资源（通过吸纳成员、雇佣劳动力而获得）与物质资源（包括成员出资形成的资产、经济交往过程中积累的财产以及以信用为基础形成的负债等）。当然，不同的组织需要的资源类型和数量是不一样的。有些组织可能根本不需要财产（如每次活动都由成员均摊花费的钓鱼协会），以收简化内部关系、减少机构设置成本之功。与组织目标、组织秩序尚可停留于组织的社会学层面不同，组织生存资源的获得须臾离不开法律共同体的认可与支持，从而彰显了组织成为独立主体的必要性。当然，法律作为上层建筑，需要适应一定的社会生产方式和生产关系。毋宁说，一定的社会生产方式和生产关系决定的共同体对于组织独立存续的需求或容忍，是组织得以存续并获得其独立性的总根源，而组织财产的独立则是组织获得自身独立性的外在表征。
组织结构专注于组织内部，而组织的财产状况专注于组织自由的外部表现。宜采取一种由外及内的观察顺序，这符合人们认识事物的规律。对于某个组织来说，我们一般是先了解其名称、住所，再了解其经济实力、财务状况和履责能力，而组织内部的意思形成、控制关系，则是更内在、更深层次的问题。这种视角的转化不仅释放了组织的自治空间，避免了将法人局限于某种特定类型的组织结构而过度僵化的问题，而且可以将法人资格带来的效率与灵活的组织协调起来。
我国《民法典》中确立了非法人组织的民事主体地位，其基础也在于个人独资企业、合伙企业等的独立财产。我国合伙企业与合伙人之间的财产区隔由《合伙企业法》规定，具体表现在：（1） 合伙企业名义上拥有企业财产，包括合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益及其他财产（《合伙企业法》第20条），合伙人不得私自分割、转移或者处分合伙企业财产（《合伙企业法》第21条）；（2） 合伙人与企业无关的债务，债权人不得以其债权抵销对合伙企业的债务，亦不得代位行使合伙人在企业中的权利（《合伙企业法》第41条）；（3） 合伙企业具有破产能力（《合伙企业法》第92条）。合伙企业与合伙人以及合伙人的债权人之间的财产区隔，是合伙企业拥有独立主体地位的重要条件。《民法典》中规定的不具有法人资格的专业服务机构可以成为《合伙企业法》规定的特殊的普通合伙企业。
虽然个人独资企业的财产为投资人所有（《个人独资企业法》第17条），相应地，投资人须以其个人财产为企业债务承担无限责任。不过，相较于个体工商户，个人独资企业的独立性得到明显加强，个人独资企业的财产与投资人的其他个人财产相对分离，债务履行时，只在企业财产不足清偿的情况下，才由投资人的其他财产承担责任（《个人独资企业法》第31条），并且，企业解散后，若其债权人未在5年内向投资人主张债权，该期限产生除斥效力，债权消灭（《独资企业法》第28条）。当然，个人独资企业的财产仍然为其投资人所有，财产区隔效果非常有限，学者也多主张将个人独资企业作为商个人看待，个人独资企业经营产生的法律关系可以围绕其投资人来构建。笔者认为，个人独资企业虽然也具有组织性，但是财产的独立程度确实相当有限，《民法典》将其作为非法人组织的一类加以列举，应是基于鼓励个人独资企业存续发展的法律政策考量。
总体而言，对于企业而言，法律越来越愿意承认其财产的独立，用英美法系的视角来看，企业乃资产区隔的手段之一。从实践来看，企业均有一个逐步成长的过程。企业通过“实体防护”取得的独立地位，是其生存和发展的基本条件。没有这样的条件，企业将时时受制于其所有者，从而可能处于不稳定的状态。在“实体防护”的基础上，在夯实自身的财产基础和业务能力的前提下，企业才可能一步步真正走向完全的独立。
企业参与民事交往、构建法律关系，需要一个符号来指代该企业并与其他企业相区别，于是企业名称也是企业参与社会交往不可或缺的前提。企业名称和自然人的姓名一样，是一个符号，基于这个符号，人可以在自己的主观世界里为该企业设置一个连结点，勾连该企业涉及的众多社会关系包括法律关系。这样，人们可能将企业名称看作企业独立的更为直观的外在标志。但是，正如自然人乃基于出生而非取名而成为法律主体一样，企业乃基于其独立性的获得而具备成为法律主体的条件，而对于企业独立性的判断而言，企业名称既非充分条件，亦非必要条件。即使企业有了自己的名称，在法律关系构建上仍然可以仅将之作为权利的客体。反过来，企业也可以直接借用企业主的姓名（或姓名的联合），正如美国合伙企业的名称那样，而不妨碍合伙企业成为独立的实体。
住所的意义则不仅是使企业在法律关系中的相对方能够找到企业，并且住所对于管辖法院的确定也具有决定意义。但是，住所是企业在开展经营活动、参与民事交往的过程中必然形成的物理空间连结点，因此即便企业仅是企业主的权利对象，在企业经营过程中也会产生营业场所这样的空间观念，企业的营业场所也不妨被认作企业的住所。在互联网应用日益广泛的当代社会，有些企业的行为仅在互联网的赛博（cyber）空间中展开，实定法也应实践之需而不断放松对于企业在物理空间中的住所要求。因此，住所虽然也是企业很重要的外部标志，有些大型企业甚至拥有以企业名称命名的高楼大厦作为企业的总部基地或行为中心，但与企业名称一样，住所对于企业独立性的判断既非充分、亦非必要。
