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所以,即使揭开伤口会再次触碰伤痛,纳粹法学也应该被认真对待和反复讨论。这是仰光老师学术思考的起点,也是他“历史写作”的起点。书封上有句话“并非开始于1933,也并非终止于1945”,说的就是这段历史在法学上向前和向后的连续性——它甚至不能被作为一段彻底逸出人类理性范畴的“癫狂史”,一个现代性的怪胎。它的来路需要明晰,它的遗毒也需要清算。唯有如此,人类或许才可能摆脱劫难,才能不再让专制暴行成为难以克服的宿命。
二、现代法学的灵魂之问:实证主义和形式主义是否注定失败?
今天谈及纳粹德国时期法律的整体失守时,人们总会归因于过度的实证主义和形式主义,也总倾向于认为,正式实证主义将法律与道德彻底分立,使法律的正当性只立基于法自身,而不再建立于超验正义之上,才导致法律最终沦为反道德的法,非正义的法,沦为各种罪恶的代名词。
也因为这种归因,德国二战后制定的《基本法》序言第一句就写道:“本着对上帝和人类负责的自觉,作为统一欧洲平等一员且致力于世界和平的德意志人民,基于自身的立宪权制定本法”。神和上帝在宪法序言中出现,其实已经释放出复归自然法的信号。
在1947年那篇题为“法律的新生”的著名演讲中,法哲学家拉德布鲁赫同样代表德国法学界对实证主义法学进行了深刻反思,“几十年来为德国法学家公认占主导的法律实证主义观和其主张的‘法律就是法律’,在以法律表现出的不公正面前失去抵抗力,黯然神伤。这些学说的追随者被迫承认这些非公正的法律为法。法学必须重新思考几千年来古代、基督教中世纪和启蒙时代的全部智慧结晶,即存在一个作为法律的高高在上的法,一个自然法、上帝法、理性法、申言之,超法律之法”。
拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)
吊诡的是,法律实证主义存在和发展的意义本身就在于,“阻止自然法的形而上学导致法学通向极端的主观主义”,阻止自然法借由所谓“正义”“道德”,而对法律予以意识形态绑架。但事实证明,实证主义法学仍旧导致了同样的结果,且在面对暴行专制时表现得毫无抵抗力——这是否意味着法律实证主义的破产?而在自然法和实证主义法学都遭遇重创之后,人类法律发展的前景又在哪里?法律和法学是否注定无力抵御极权,也根本无法避免沦为极权的傀儡和帮凶?
这是现代法学的灵魂之问,也是本书尝试解答的首要问题。在本书的叙事下,纳粹法学的塑成是个相当复杂的过程。这种塑成首先在于价值观的重塑,纳粹德国打造出残暴的国家机器,同时也缔造出一个完整且封闭的“国家社会主义世界观”。这种世界观的核心又在于“民族精神”。在法律的世界里,这种民族精神的凝结首先依赖于对传统罗马法这种“异族法”的拒斥和贬低,其次则是对日耳曼法这种“本国法”的无限拔高。在这种“法律更新”的双向作用下,不仅罗马法成了被讨伐攻击的对象,连带研究罗马法的学者也难逃人身迫害。
在此,我们可以清晰看到,若民族主义和排外主义跃升为法学思考的支配性因素,其会对法律和法学造成多大的伤害。在仰光看来,这场“去罗马法”运动对于日耳曼习惯法而言同样是一种灾难,因为在无限拔高的背后无非是事实歪曲和是非颠倒,是毫无底线的粉饰和伪装。
除重塑法律价值观外,纳粹法学的塑成还倚赖于方法论的改造。而这种改造大肆攻击的恰恰实证主义法学所推崇的法的形式主义、法学概念的抽象化、部门法的分类、法律术语的专业化、逻辑推理以及法律的体系化等方法。本书以“主观权利”的概念为例说明,这个德国法上的核心观念如何因内含捍卫个人自由的意蕴,而在纳粹时期被认为是对民族精神和社会共同体的侵蚀,并进而从法律整体中被彻底驱逐。
与主观权利一样,当早已定型化和教义化的请求权、法律行为、公法/私法区分等实证法学的系列抽象概念悉数遭遇攻击,实证主义法学在纳粹期间其实早已坍塌。由此很难说,是实证主义法学将道德隔绝在法律之外,导致了法律面对暴行和专制的全面溃败。因为面对纳粹对法学的整体性改造,传统的实证法学并非帮凶,而同样也是受害者。
在“法律更新运动”下,几乎所有的部门法都面临“被改造”的命运,首当其冲的就是公法。在魏玛政权被彻底颠覆前,德国的国家法学中已出现“法治国”的基本观念。“法治国”将法与国家相连,寓意国家和个人的关系,如同个人与个人的关系一样要受制于法律,国家权力同样要服膺于民主性的立法。尽管最初的法治国被指向“一种保护个人权利的国家”,但在1848年革命后,德国法治国已转换为“形式法治国”的范畴,用法律形式来驯服国家权力也成为法治国的一般构想,“法治国”与“法律国”因此等义。我们研习德国公法时,总会说明形式法治国的内在缺陷,但也从不讳言,正是法治国的形式化催生出法治的关键要素,也对权力的专横武断进行了釜底抽薪式的驯化。