作者：李明君，山东省平阴县华兴法律服务工作室合伙人之一，曾在法院工作近三十年，主要从事民事和执行工作，业务电话（微信号）15552587869；授权法务之家发布，转载请于页首注明来源和作者，侵权必究！
▌先看法院8个典型案例裁判规则：
一、合同当事人约定抵押，但未办理抵押登记。抵押合同成立，抵押权尚未设立，但抵押权人不享有优先受偿权。
(1) 【案例裁判观点：因抵押未办理抵押登记，抵押权尚未设立，故抵押权人对抵押财产变现价款不享有优先受偿权。】
中国工商银行股份有限公司白山分行与白山市生源煤业有限责任公司一案,法院认为：“白山工行与生源公司签订的《最高额抵押合同》，以缸窑公司的采矿权作为抵押，但未办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条‘债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押’、第一百八十七条‘以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立’的规定，白山工行因未办理抵押登记，抵押权尚未设立，故白山工行对缸窑公司采矿权变现价款不享有优先受偿权。”【吉林省白山市中级人民法院(2016)吉06民初21号】
(2)【案例裁判观点：不动产抵押没有登记，按照物权法规定不动产抵押需要登记才可以对抗善意第三人，并没有规定抵押合同无效，因此，抵押未有登记不影响担保合同的成立。】
中卫市嘉兰花纸业有限公司申请再审一案，法院认为：“马成录与原天德公司在借条中约定‘借款到期不能还款，马成录可自行处置抵押房屋’，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条‘当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受到清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定’的规定，该约定抵押物由马成录处置属于无效，但不影响担保合同的效力。至于不动产抵押没有登记，按照物权法规定不动产抵押需登记才可以对抗善意第三人，并没有规定抵押合同无效，故原审判决对该部分事实的认定并无不当。”【宁夏回族自治区高级人民法院(2014)宁民申字第92号】
(3)【案例裁判观点：由于抵押人的原因，导致抵押无法登记，根据有关法律及司法解释的规定，抵押合同成立但未生效。】
申请人王冰与被申请人辽宁同利融资担保股份有限公司、抚顺市乐欣蜡制品经销处、敬东岩、敬东杰、孙颖担保责任纠纷一案，法院认为：“《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：‘当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。’第四十二条规定：‘办理抵押物登记的部门如下：……(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门;……’《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十九条规定：‘以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。’双方签订的《抵(质)押协议》中载明，王冰用于抵押的房产已用作贷款抵押物，由于暂时不能到相关部门办理抵押登记手续，乐欣蜡制品经销处与王冰将尽快解决此问题，在可办理抵押登记手续时，主动协助同利公司将抵押手续办理完毕。但在合同签订后直至本案一、二审期间，王冰的房屋始终没有能够办理抵押登记手续。根据上述法律及司法解释的规定，双方之间的抵押合同成立但未生效。”【辽宁省高级人民法院(2017)辽民再285号】
二、虽未办抵押登记，但债权人可以要求抵押人在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿(赔偿)责任。
(4)【案例裁判观点：未办理不动产抵押的合同并非废纸一张，抵押未登记仅为抵押权未有效设立，不影响合同效力，债权人可以要求抵押人在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任的有限担保责任。】
侯向阳与商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司、韩福全等民间借贷纠纷申诉一案，法院认为：“关于众邦公司是否应在抵押担保的土地使用权范围内承担连带清偿责任的问题。原判决认定，案涉《借款协议》、《借条》签订之时，韩福全为众邦公司法定代表人，众邦公司对此并未提出异议。韩福全在《借款协议》、《借条》上签字。《借款协议》、《借条》均约定以众邦公司所有的商都县商张公路北侧(工业园区)80004平方米工业用地的国有土地使用证作为抵押，应视为众邦公司与侯向阳达成了以上述土地使用权作为借款抵押担保的合意。当事人之间签订的抵押合同已经成立并生效，原审法院判令众邦公司在其担保的土地使用权范围内对案涉债务承担连带清偿责任并无不当。”“根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。同时，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以土地使用权进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立。原审认为抵押合同成立，抵押权并未设立，侯向阳可以主张众邦公司在土地使用权范围内对债务承担连带清偿责任，但不能就土地使用权主张优先受偿，适用法律并无不当。众邦公司主张原审存在适用法律错误的情形，缺乏依据，本院不予支持。”【最高人民法院(2015)民申字第3299号】
(5)【案例裁判观点：因抵押物未办理抵押登记，抵押权尚未设立，债权人未取得相应的担保物权。但依据当事人签订的《抵押担保合同》，债权人请求担保人对债务承担担保责任，担保人理应在抵押物的价值范围内对债务承担连带赔偿责任。】
东莞百盛投资发展有限公司与李晓中,郑敬辉借款合同一案，法院认为：“根据《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条的规定，涉案两份抵押担保合同自成立时生效，但因抵押物未办理抵押登记，抵押权尚未设立，李晓中未取得相应的担保物权。但依据《抵押担保合同》第5条的约定，百盛公司承诺如郑敬辉逾期归还借款及相关利息费用等，百盛公司在该土地的价值范围内承担一切担保责任，包括赔偿因百盛公司违约而给李晓中造成的任何损失。李晓中据此请求被告百盛公司对本案债务承担担保责任，理由充分，因此，一审判决百盛公司应依约在上述抵押物的价值范围内对郑敬辉的上述债务承担连带赔偿责任，并无不当。”【最高人民法院(2016)最高法民再335号】
三、抵押合同有效便未经登记的，债权人无过错的，担保人与债务人对债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。债权人、担保人均有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
(6)【案例裁判观点：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。】
周红武与杨小峰、赵力借款合同纠纷一案，法院认为：“周红武、杨小峰、赵力三方签订的《抵押借款协议》约定，杨小峰向周红武借款，以赵力所有的金鼎花园31套房屋作为抵押担保。该合同中关于用案涉房屋作抵押，担保主债权实现的意思表示清楚，因此抵押合同成立。实际上赵力只是与天益公司签订了案涉房屋的认购书，其并未取得案涉房屋所有权甚至物权期待权。赵力以未取得所有权的房产为杨小峰提供担保的行为属无权处分，现房屋所有人天益公司对在案涉房屋上设定抵押权的行为不予认可，各方亦未办理抵押登记，依照《中华人民共和国物权法》第九条之规定，该抵押合同无效，不动产抵押权未设立。”“关于赵力责任承担问题。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：‘主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。’由于周红武、杨小峰、赵力签订的《抵押借款协议》中的房屋抵押部分无效，赵力应对周红武的经济损失承担赔偿责任,而非连带清偿责任。”【最高人民法院(2017)最高法民再335号】
四、当事人办理抵押登记时，因登记部门的原因致使无法办理抵押登记的，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对抵押财产享有优先受偿权。
(7)【案例裁判观点：当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。】
中国建设银行股份有限公司韶关市分行与张掖凯航置业有限公司、佛山市金塘海贸易有限公司等金融借款合同纠纷申诉一案，法院认为：“根据《物权法》第九条第一款之规定，案涉两宗土地因未办理抵押登记，抵押权未能有效设立。因此，建行韶关分行对涉案两宗土地不享有抵押权。其中有政府调整土地规划导致需换领新证后才能办理抵押登记手续的原因，也有建行韶关分行过分依赖《最高额抵押合同》第十条关于违约责任的约定，在抵押土地价值低于6000万元的情况下意图抛弃抵押权条款通过适用违约责任条款获取更优利益保护的原因。但结合上述分析，特别是《最高额抵押合同》第十一条第十项的特殊约定，不能认定凯航公司构成违约。因此，凯航公司不应承担违约责任。目前虽然具备了换发新证并继续办理土地抵押登记手续的外部条件，但在建行韶关分行提起本案诉讼并申请法院对两宗土地已经采取保全措施予以查封，且凯航公司仍愿意以该两宗土地为本案所涉债权提供担保的情况下，没有必要再要求当事人继续办理土地抵押登记手续。根据《最高人民法院关于适用问题的解释》第五十九条之规定，可以认定债权人建行韶关分行在6000万元的范围内对该两宗土地折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。”【最高人民法院(2016)最高法民再416号】
五、根据《中华人民共和国物权法》的规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”以建设用地和地上建筑物抵押的，只要办理了建设用地或该土地上的建筑物登记，即使另一项未有办理登记，也视为抵押合同成立并生效。
(8)【案例裁判观点：《中华人民共和国物权法》规定以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押;以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未一并抵押的，抵押权人对建设用地及建筑物均享有优先权。】
中国建设银行分宜支付与江西江锂科技有限公司一案，法院认为：“《最高额抵押合同》中约定的抵押物除案涉房屋外，还包括产权证号为分乡国用(2009)第028号，分乡国用(2013)第016号、第017号的土地使用权。协议签订后，双方于2013年4月2日在分宜县房产交易所办理了房地产抵押登记手续，建行分宜支行取得钤房他证分宜字第××号房屋他项权利证明书，该证明书内‘附记’中除载明房权证号外，还对上述土地证号进行了记载。建行分宜支行上诉主张，根据分宜县当时关于房地产抵押登记的办公流程，对于附着有建筑物的土地，土地管理部门不负责办理抵押登记，而由房屋管理部门统一办理，出具抵押他项权证，在他项权证上载明土地使用权证号、收存抵押的房屋产权证和土地使用权证原件，即视为办理了土地使用权抵押登记。且即使未办理土地使用权抵押登记，但已依法办理了房屋抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定，抵押的效力及于房屋占用范围内的土地使用权。江锂科技辩称，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条虽规定‘一并抵押’，但并未规定无须办理抵押登记，案涉土地使用权未办理抵押登记，不发生抵押效力，且该土地使用权证已因置换被注销，建行分宜支行对案涉土地使用权不享有抵押权。本院认为，《中华人民共和国物权法》第十条规定了不动产统一登记，但对不动产抵押登记机构未作明确规定。《中华人民共和国担保法》第四十二条规定：‘办理抵押物登记的部门如下：(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门;(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门……。’二审庭审中，双方当事人均确认办理案涉土地使用权抵押登记时，当地县级以上人民政府未明确规定具有地上定着物的土地使用权抵押登记的办理部门。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十条‘以担保法第四十二条第(二)项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力’之规定，本案中，分宜县房产交易所在颁发的房屋他项权证上记载土地证号的行为，具有对该房屋占用范围内的土地使用权进行抵押登记的效力，足以产生公示的法律效果。本案中，《最高额抵押合同》系双方当事人真实意思表示，其中约定的抵押物明确包括案涉土地使用权在内，双方当事人对该土地使用权作为抵押财产均有明确预期。即使案涉土地使用权未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条‘以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押’之规定，建行分宜支行对案涉土地使用权亦享有抵押权。”【最高人民法院(2017)最高法民终40号】
▌参考法律、法规：
1、《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”
2、《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”
3、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”
4、《中华人民共和国物权法》第一百八十五条：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：(一)被担保债权的种类和数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;(四)担保的范围。”
5、《中华人民共和国物权法》第一百九十九条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”
6、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
7、《中华人民共和国担保法》第五十四条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：(一)抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;(二)抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第(一)项规定清偿;未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”
8、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”
9、《最高人民法院关于适用问题的解释》第五十九条：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”
10、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”
