正文
1、不予处罚的前提
不予处罚的前提是存在违法行为，仍然是对轻微违法行为的处理决定，是法律对当事人作出的否定性评价，只是因为存在客观上或主观上的免责事由，而不予处罚---严格来说是
免予处罚
，类似刑事责任中的定罪免罚，是行政处罚便宜主义的体现。根据《行政处罚法》第57条的规定，案件调查终结后，对于违法行为，有三种处理方式：行政处罚、不予处罚、移送，分别对应该条第1款的第1、2、4项。当在案证据足以证明当事人存在违法行为时，符合《行政处罚法》第33条的应当/可以不予处罚情形的违法行为的，依第57条第1款第2项不予处罚的规定作出法定或酌定不予处罚决定。
《行政处罚法》第57条第1款第3项是对无违法事实的规定“对于违法事实不能成立的，不予行政处罚”，虽然从字面上看“不予行政处罚”与第2项相同，但两者含义不一样，这里应当理解为
不得给予行政处罚
，而不是
免予行政处罚
。违法事实不成立包含两种含义，一是当事人的行为不构成违法，二是在案证据尚不足以证明违法事实的存在。免予处罚必须以存在违法事实为依据，否则将成为无本之木，失去了存在的基础，即第40条规定的“违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚”。在办案程序上，已经立案的应当撤销立案登记（《行政处罚法评注》第400页 李洪雷），更不能下达不予行政处罚决定书。
2、不予处罚的举证责任
行政机关对不予处罚案件的违法事实负举证责任，并对无后果不罚、首违免罚案件之免罚要件负举证责任。《行政诉讼法》第34条规定，被告（即行政机关）对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。具体到行政处罚案件中，据以定案的证据，必须经查实属实，证据既可以是执法人员依职权调查取得，也可以由当事人提供并经行政机关复核。对于无后果不罚和首违免罚案件，行政机关应根据在案证据，判断违法行为是否符合不予处罚的情形，对于情节轻微、后果轻微等证据既要符合证据的法定形式，又要符合真实性、合法性、关联性的实质要求。
当事人对无主观过错负举证责任。民法上对侵权行为采用过错归责为原则、无过错归责为例外的归责原则，行政法也沿用了此归责原则。为了兼顾行政效率，行政处罚采取的是过错推定原则，只要存在违法行为，就推定当事人存在过错，当事人主张不存在主观过错的，负举证责任，这也符合诉讼中“谁主张谁举证”的一般原则。如何理解“法律、行政法规的另行规定，从其规定”的表述？有两个层面的意思。一是法律、行政法规明确规定了对无主观过错违法行为也要处罚，如《专利法》规定产品专利控制的是5种行为，即未经专利权人许可，为生产经营目的
制造、使用、许诺销售、销售、进口
行为，其第77条规定，为生产经营目的
使用、许诺销售或者销售
不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。可见，《专利法》对产品专利侵权行为的主观归责采取的是二分法，即使用、许诺销售、销售等3种行为采取过错归责，当事人证明无主观过错不承担法律责任；对制造、进口等2种行为实行无过错归责，即使当事人证明无主观过错，也要承担法律责任。二是法律、行政法规明确规定了完成一定的举证义务即推定为无主观过错，不负法律责任，论迹不论心。如书店销售了从合法途径进货的盗版书籍，根据《著作权法》第59条的规定，只要提供合法来源，就可以免责。
3、无过错不罚证据的证明标准
关于证据的证明标准，刑事诉讼和民事诉讼领域都有足够的法律和理论支撑，形成了比较统一的标准，但在行政诉讼领域，规定尚不明确。证明标准从低到高分为优势证明标准、明显优势证明标准和排除合理怀疑标准。刑事诉讼往往涉及公众或当事人的重大切身利益，采取排除合理怀疑证明标准；民事诉讼解决平等主体间的人身、财产纠纷，一般采取优势证明标准；行政诉讼既要维护行政管理秩序，又要兼顾效率，一般采用折衷的明显优势证明标准，对当事人权利影响较大的行政行为，或者需要推翻优势证据的，应当采用明显优势证明标准或排除合理怀疑标准。
无过错不罚的前提是存在违法行为，法律推定当事人存在过错，当事人提供推翻此推定的证据，应当负更高的举证义务，达到更高的证明标准。具体而言，要看法律为当事人规定了多高的注意义务。如果是一般注意义务，则适用明显优势证明标准；如果是特殊注意义务，则适用排除合理怀疑标准。以《信息网络传播权保护条例》的相关规定为例，网络服务提供者提供存储空间的行为，对于用户上传的普通侵权作品，是一般注意义务，适用明显优势证明标准，只要符合该条例第22条不知道是侵权作品等条件就可免责；但是对于用户上传的“红旗规则”作品（如院线电影），是特殊注意义务，适用排除合理怀疑证明标准，否则达不到不存在主观过错的证明标准。
