【实务】《物权法》第191条的缺陷分析和修正方案

一个法律制度要发挥良好的作用，关键的是它的那些核心的法律条文既符合法理又符合实践的需求。抵押制度，在大陆法系作为最典型的担保物权制度，也是最为常用的担保法律制度；而抵押制度是否能够良好的发挥功能，取决于它的核心条文的内容设计。从法理上看，我国《物权法》191条就是关于抵押制度的一个核心条文，因为在这个条文中，集中地反映了抵押权人也就是被担保的债权人的利益，也反映了抵押人（可以是债务人，但是常常并不是债务人）的利益，也反映了物权作为排他性权利而受此影响的标的物所有权的取得人的利益。这里标的物所有权的取得人也就是我们所说的第三人。该条文的规定共有两款，第1款的规定是：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”第2款的规定是：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”值得注意的是，该条文从其产生那一刻起就受到法学界的批评，认为它与世界公认的物权法原理不相符合。《物权法》实施数年来的法律实践证明，这个规定也不符合我国市场经济的实践需要。

事实上关于抵押关系存续期间抵押人能否处分标的物的问题，也就是说，在抵押人转让或者对抵押标的物做出其他法律处分时，是否需要抵押权人同意的问题，制定《物权法》之前法学界早已形成通说，认为“抵押权为把握抵押标的物所担保价值（交换价值）之权利，对于不妨碍标的物价值之处分及用益，无干涉之必要。”[1] “抵押人对抵押物有不受限制的占有、使用和收益的权利，并基于其所享有的上述权利而处分抵押物，除非抵押人的行为足以降低抵押物的价值。”[2]至于抵押人在法律上处分标的物之后，是否能够给抵押权人造成损害的问题，法学界也有明确答案，即不会造成损害。因为“不论抵押物辗转流入何人之手，抵押权人都可以追及至抵押物之所在而主张抵押权，不因抵押物转让与否而受影响。”[3]

因为抵押制度是古老的法律设计，关于本文要讨论的问题，国际立法例也是早有通例。从世界著名的民法典所确立的立法例的角度看，对这个问题的表述也是十分明确的。《法国民法典》2114条规定，“设立抵押权的不动产不论归何人所有，抵押权跟随不动产而存在”。如果抵押人处分标的物，并且在让与标的物所有权时做出涤除抵押权的意思表示的，《德国民法典》第1136条规定，“所有人因之而对债权人有义务不让与土地或不再继续设立负担于土地的约定，无效。”《瑞士民法典》第832条“让与被抵押的土地时，除另有约定外，该土地的担保负担及债务人的责任，不因变更所有人而发生变化”。我国台湾地区“民法”第867条对此规定更是十分明确，“不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人，但其抵押权不因此受影响”。这些法律毫无例外地规定，抵押关系存续期间，抵押人可以不受抵押权人限制地行使对于标的物的处分权。

从此可以看出，只有我国《物权法》做出了必须经过抵押权人同意、抵押人才可以在法律上处分标的物的规定。我国法的这一规定，为世界上通例和通说的例外。我国法学界只有个别学者对此表示赞同，提出应从尊重现行法的角度出发，维护《物权法》191条的正当性和效力，即对抵押财产采纳限制转让说。[4]但是此说并未有充分法理论证支持。

因为民法典编纂工作的推进，目前我国《物权法》正在面临着一次修正的机会。在修改《物权法》的过程中，我们必须认真审视该法191条这种既不符合国际通行的立法例，也不符合我国法学界绝大多数学者的观点、实践中既涉及交易公正又涉及交易安全的重要规则。在类似这样涉及法理比较深刻、而且涉及实践问题价值显著的法律规则的设计过程中，立法应该采取十分慎重的态度，至少不能只是为了自圆其说而自圆其说。也就是因为这样，我们有必要重新分析《物权法》191条涉及的物权法原理，更要从司法实践的角度分析其应用于我国的现实效果。最后，结合《物权法》的修正，对该条文提出切实可行的修正方案。

（一）没有认识到物权的本质

抵押权是对特定抵押标的物的物权。《物权法》191条提出，抵押人转让标的物需要抵押权人同意，是因为没有认识到抵押权作为物权的本质。

第一，抵押权是对抵押标的物的支配权，只要抵押标的物存在，法律上没有消灭该权利的根据，该权利就会一直存在。抵押权法律关系的基本构造是抵押权人对抵押标的物的支配关系，其主体只有抵押权人，而抵押人作为抵押标的物的所有权人，不再享有排斥抵押权的任何权利。因此不论所有权人如何变更，只要作为客体的抵押标的物和作为主体的抵押权人不变，抵押权的实现则不会受到影响。我国《物权法》191条如是规定，就是没有弄清抵押权的这个本质。该法条要求抵押人的行为必须时刻服从抵押权人的意思表示，这一点说明，立法者把抵押权作为物权的法律关系误认为是债权法律关系，也就是抵押权人对抵押人的合同关系，所以也就得出了抵押人的变更会对抵押权有实质性影响的结论。显然，如果是合同之债，当事人之间相互负有义务，所以抵押人的行为必须受到抵押权人的约束。但是，抵押权是物权，抵押法律关系不是债权关系，因此，抵押人的行为并不受抵押权人的束缚。从该条内容看，这个错误结论是关键性的。

第二，抵押权是抵押权人的绝对权，不会因为抵押人的意思而消灭。“物权人行使权利时只是按照自己的意思就可以实现其权利的目的或者说发生最终的效果的权利”[5]，因此，抵押权人实现抵押权时只需依据自己独断的意思表示即可，抵押人的意思不会对抵押权的实现产生任何影响。对此我国《物权法》195条第2款也是承认的，规定“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。第195条规定的实质内容是：抵押权人在实现抵押权时可以依据自己的意思直接向人民法院提出执行申请，而不必再一次向标的物的所有权人提出请求权。但是，《物权法》191条却没有认识到抵押权人行使抵押权的绝对性，而是误将抵押权看成是一种抵押权人与抵押人之间的相对权来处理，以致认为抵押人的处分意思会影响甚至是消灭抵押权。

第三，抵押权具有排他性效力，抵押权的实现可以直接排斥标的物的所有权人。在抵押标的物没有转让时，抵押权当然排斥抵押人，在抵押标的物转让之后，抵押权也同样能够排斥标的物的取得人。从法理上看，抵押权是设立在所有权之上的限制物权，具有排斥基础性权利即所有权而优先实现的效力。这种排他性可以对抗一切抵押标的物的所有人，不论抵押标的物的所有人具体是谁，都受到抵押权排他性的限制。而我国《物权法》191条只是狭隘地看到抵押权对标的物转让前原所有权人的效力，没有认识到这种排他效力的继受性，对标的物转让后的取得人也产生效力，也就是通说的抵押权的追及效力。

（二）没有认识到抵押权进行登记公示的重要作用

抵押权是按照法律行为也就是按照当事人之间关于物权的效果意思设立的物权，按照我国《物权法》9条的规定，不动产抵押权的设立，必须进行不动产登记；按照《物权法》24条的规定，车辆船舶飞行器之上设立抵押权不经登记的不能对抗第三人。总体而言，抵押权进行登记，具有决定抵押权生效、权利正确性推定和善意保护第三人的作用。登记公示从客观上表征抵押权的效果意思，登记之后抵押权就产生了对世性的法律效果，能够对抗一切不特定的第三人，能够充分保护作为债权人的抵押权人的利益。《物权法》191条要求抵押人转让标的物必须经抵押权人同意、以转让价款提前清偿或提存，是因为没有认识到抵押权进行登记公示已经发挥的重要作用。

首先，抵押登记充分保护了抵押权人的利益。第一，登记的抵押权具有正确性推定效力，除非抵押登记涂销或变更，否则抵押权始终存在。抵押权本质上是抵押权人对抵押标的物交换价值的支配权，登记公示以国家信誉为支撑保证了抵押权人对抵押标的物的这种支配状态。即便抵押标的物多次转让，只要抵押登记不变，抵押权则不受其影响。第二，登记公示排除了第三人善意取得的可能，避免了抵押权人遭受抵押权因第三人善意取得标的物而灭失的风险。在德国民法中，人们依据物权公示原则，确立了“客观善意”的标准，解决了罗马法中“主观善意”标准的不足。[6]因为，国家登记对当事人以及利害关系人是公开的，利害关系人不能说自己不知道国家登记而提出善意的抗辩。事实上，善意客观标准不仅解决了第三人对前手交易瑕疵不知情或不应知情主观心理举证难的问题，也对保护交易安全更为有利。登记公示向社会公开抵押标的物的抵押状况，推定不特定第三人都知晓或应当知晓抵押权的设立情况，从客观上排除了第三人“善意取得”抵押标的物而灭失抵押权的可能性。这一特点，对于保护抵押权人至关重要。