法学核心期刊2021年第4期要目汇编（二）

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1.现实中的法律理由成立之判断标准：从“逻辑层面”深入

作者：刘星 （中国政法大学）

内容提要：针对法律理由成立，现实中出现的判断标准，既有逻辑层面的元素，也有价值、策略、情绪层面的元素。分开辨析是重要的。其中逻辑层面的元素尤为需要首先深入讨论。逻辑层面的元素涉及知识吸储和信息分辨，深受知识信息的“社会状态”的影响。相关的“确信”，与个人内心评估有关，也和“评估”的社会交流有关，背后包含了主体的“知识内隐预设”和社会意义的确信文化。被说服，以及对“理由提出”的预期，从不同角度进一步展现了判断标准中逻辑层面元素的复杂及社会互动的机制。借助法学与心理学的跨学科分析，从“逻辑层面”深入，有助于理解现实中判断标准的个别性与一般性的真实关系，有助于法律推理主体之间的相互冷静认识，可为相关判断标准的规范化建构提供重要参考，宏观上可使法律理由运用实践更稳健。

关键词：法律理由成立；判断标准；逻辑层面；确信；被说服

2.法的渊源理论：视角、性质与任务

作者：雷磊 （中国政法大学）

内容提要：“法的渊源”概念认识的混乱在很大程度上与其前提，即“法的渊源理论”的视角、性质与任务的理解不明有关。在视角上，法源理论应以法理论研究为主，它致力于在法律论证的场域内，寻找和证成对司法裁判具有法律拘束力之规范基础。在性质上，法源理论是一种宏观理论，而非微观理论，旨在确定法律论证之大前提的“适格”来源，而不涉及法律规范与其表现形式（法律语句）之间的关系及其具体适用问题。在任务上，法的渊源是一切围绕规范命题的法律论证活动得以开展的起点，肩负从外部划定司法裁判之依据来源的范围，以及从内部确定不同法源（表现形式）的层级或适用顺序的双重任务。据此，法的渊源指的是法律论证过程中对司法裁判具有法律拘束力之规范基础（裁判依据）的来源。

关键词：法的渊源理论；法理论；法律论证；宏观理论；裁判依据

3.非指导性案例的“指导性”与案例指导制度的发展

作者：杨知文 （华东政法大学科学研究院）

内容提要：作为一般生效判决的非指导性案例也对司法裁判构成具有指导性的因素。可以从事实影响力效果、被惯习性仿照适用和说服性行动理由等方面对非指导性案例的“指导性”予以界定，它体现了既定判决在司法实践中获得运用的机理，具有价值正当性和重要的制度基础。把“同案同判”作为司法的构成性准则，是支持非指导性案例之“指导性”的强主张。类比推理是运用非指导性案例的法律方法，应以满足事实构成上的“一致性”、法律论辩上的“相关性”与实践理由上的“共通性”为逻辑条件。案例指导制度是对司法判决作用及运用方式的制度化和规范化，也理应重视非指导性案例产生指导性的普遍原理，在认知和实践方面发展出更具合理性的规划。

关键词：非指导性案例；既定判决；同案同判；类比推理；案例指导制度

4.法学交流的实践理论

作者：朱明哲 （中国政法大学比较法学研究院）

内容提要：受社会理论启发，法学交流的研究中出现了一种新的反思实践范式。不同于重复文明等级论的继受移植范式和强调西方殖民压迫的批判范式，这种新范式强调对所有行动者之能动性给予同等关注。法学知识传播本身就是一种社会实践，理解法学交流必须把每一位行动者置于特定的时间、空间之中，并由此获得关于他们之间社会关系的知识。法学知识再生产揭示的就是不同社会群体展开互动的深层结构，以及让社会关系得以再生产或变革的机制。法学场的参与者通过对他们掌握的各种社会资本再投资，竞争着法学场的特殊利益——确认关于法律之真理的垄断权。他们的独特习性是认同法学知识对法律规范的评价和正当化功能，并在互动之中不断再造法学家群体的等级秩序。外来法学知识所提供的文化资本，往往可以成为继受国法学家在竞争中获得优势的重要资源。

关键词：法学交流；法律移植；法学场；社会资本；社会实践

5.负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型

作者：付立庆 （中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：负有照护职责人员性侵罪的出台对于完善我国性犯罪的刑事法网以及避免将某些行为按照强奸罪升格处理具有积极价值，但无论是从被害人的权利保护还是从行为人的人权保障角度出发，都需要对本罪进行限制解释。本罪并未有限提高未成年女性的性同意年龄，已满14周岁不满16周岁的未成年女性即便对于特殊职责人员也同样具有性自主权，仅是面对这些人时性自主权行使受到类型性影响而已。将该罪理解为针对性自主权的抽象危险犯，既能够解释其处罚根据，与其法定刑配置相适应，又能够和强奸罪之间划清界限，并且为行为的出罪提供应有空间。主张本罪与强奸罪之间是互斥而非包容关系，并不存在法律上的障碍，且具有重要的实务意义。本罪虽然存在着不同的出罪路径，但强调出罪的例外性有助于准确把握其法网范围。

关键词：特殊职责人员；低龄未成年女性；性自主权；强奸罪；抽象危险犯

6.供应链金融背景下存货动态质押的疑点问题研究

——以“民法典担保制度司法解释”第55条为中心

作者：常鹏翱 （北京大学法学院）

内容提要：作为供应链金融的一种主要形态，存货动态质押有动态的担保结构，随着存货的流动而有质权设立、消灭的动态过程，但其标的物特定，不同于浮动抵押。监管人介入存货动态质押的全生命周期，形成质押与监管并存的格局。出于各方当事人的利益需求，质权人和出质人共同控制存货，共同占有是存货动态质押的设立方式。存货动态质押中的质物保管义务由出质人负担，这既不影响存货质权的设立，也不会导致其消灭。除非另有约定，否则监管人因保管不善导致存货毁损灭失，应向出质人承担违约责任。监管人未尽监管义务，对质权人承担违约损害赔偿责任时，应注意出质人、质权人的行为所造成的影响。

关键词：存货动态质押；供应链金融；动态担保结构；质押监管；共同占有

7.规范保护目的理论在违约损害赔偿中的适用

——对可预见性规则的反思

作者：徐建刚 （中央财经大学法学院）

内容提要：损害赔偿本质是对损害风险的合理分配。可预见性规则的实质在于当事人对损害风险的承受意思，但对损害的预见并不必然等于对损害的承受。当事人是否具有损害承受的意思，首先取决于合同约定。如果合同没有明确约定，须通过补充解释确定合同的保护范围，确定损害的分配。合同保护范围的确定，应区分合同所创设的风险和一般生活风险。在区分时需要考虑标的物的价值、对待给付以及行业习惯等因素。因交易链延长而带来的损害风险，应借助替代交易的损害计算方法合理限定其范围。对个案实质合理性的平衡可借助与有过失规则来实现，避免公平原则的滥用。从合同保护目的的角度认识可预见性规则，会产生损害赔偿内在体系的统一效应，为统一损害赔偿体系的构建奠定基础。

关键词：损害赔偿；可预见性；合同目的；风险分配

8.法定代表人越权行为的效力与责任承担

——《民法典》第61条第2、3款解释论

作者：迟颖 （中国政法大学比较法学研究院中德法学研究所）

内容提要：法定代表权在性质上类似于法定代理权，代理法的规则可以适用于法定代表越权行为效力的判断和责任承担的分析。相较于表见代理的权利外观保护原则，代理授权无因性原则和禁止代理权滥用原则在私法自治的基础上维护交易安全，是判断法定代表人越权行为效力的法理基础，也是对《民法典》第61条第2款和第3款进行限缩解释的理论依据。基于代理授权无因性理论，法定代表权与基础法律关系相区分，基础法律关系对法定代表人业务执行权的限制不影响法定代表权的范围。超越法定代表权自身限制的越权行为构成无权代表，其效力因超越法定限制或意定限制而有所不同；仅逾越法定代表人业务执行权限制或超出法人经营范围的代表行为原则上有效，除非构成禁止代理权滥用。越权行为的责任承担亦因所超越权限的类型不同和越权行为的效力不同而有所不同。

关键词：法定代表权的限制；业务执行权的限制；超越法人经营范围；越权行为

9.民法体系中的法人印章定位

作者：殷秋实 （中央财经大学法学院）

内容提要：在涉及法人特别是公司行为的案件中，印章的有无、真假常会成为裁判争点。对此，实践中有不强调印章和强调真实印章两种不同的思路。但是，无论通过解释现有规则还是续造新规则，都无法证成加盖真实印章的必要性。法律行为的形式、代理权等现有规则只能将印章作为待涵摄的事实，而不能将印章纳入法律适用的大前提之中。将印章作为独立的生效要件会割裂组织体和成员之间的联系，扭曲法人的本质。因此，印章只具有增信、降低交易成本等经济上的重要性，但不具有特别的法律规范意义，否则会和现有制度及体系发生严重冲突。

关键词：印章；合同形式；代理权；法人本质

10.重构上市公司独董制度

作者：曾洋 （南京大学法学院）

内容提要：独立董事作为公司外部监督机制介入上市公司治理活动。从公司治理的一般逻辑以及独董履职的主客观条件看，独董不应被赋予公司内部董事之职责。不论公司股权是分散还是集中，通常公司控制权都实际存在。控制权的行使将显性化为公司利益，公司利益可区分为公共利益和控制权私人利益，公司公共利益不需要外部监督机制介入，独董的制度目标是监督和限制控制权私人利益。独董针对可能产生控制权私人利益的特定事项之履职范围，包括向上市公司提出整改建议并以独立意见书的方式披露信息，既帮助上市公司完善公司治理结构，也符合证券市场监管的公开原则。

关键词：独立董事；控制权私人利益；弱董事性；强独立性

11.互联网广告屏蔽行为的效应分析及规制路径选择

作者：杨明 （北京大学法学院）

内容提要：互联网广告屏蔽行为是否应当受到法律规制，理论界和产业界一直争议颇大。反对规制的一个重要理由在于，长期来看广告屏蔽会激励技术对抗、促进创新。但是，广告屏蔽的技术原理能够揭示出该行为确实给网站造成了损失，运用回归分析法可以量化损失的大小。在损失认定的基础上，透过“广告+免费内容”这一商业模式的本质，分析广告屏蔽对流量竞争产业的影响，从短期和长期竞争效应两方面展开“福利分析”，厘清屏蔽行为与消费者剩余、社会整体福利之间的相关性，最终可以得到广告屏蔽应受规制的结论。基于规制的应然性，从规制的法理内涵和产业基础出发，将广告屏蔽定性为不正当竞争最为恰当。规制屏蔽具体表现为反法“一般条款”的适用，无论是对竞争关系的判断，还是引入“社会整体福利”这一参数将诚实信用和商业道德的衡量客观化，量化分析的方法更具优势。

关键词：广告屏蔽；“广告+免费内容”；反不正当竞争规制；流量竞争；社会整体福利

12.民国初期的“杀尊亲属罪”考察

作者：张一民 （北京大学）

内容提要：杀尊亲属条作为伦常条款，在中华法系中居于核心地位。民国初期，杀尊亲属条以伦常为重、兼顾国情，在立法编纂体例和实体规范上留有部分旧律的文本特征；司法方面，大理院刑事判例及司法人员的学理阐释均倾向于对定罪量刑作出去特殊化的处理与解读，以纠错与造法对其进行近代化改造。从立法和司法两个维度进行考察，既能观察到这一时期司法官谋求司法独立的努力，也为理解杀尊亲属罪及传统律法的近代转型提供新视角。

关键词：民国初期；杀尊亲属罪；立法规制；司法纠错；造法

《政治与法律》2021年第4期要目

（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）

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【主题研讨——我国《民法典》适用研究】

编者按： 《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）已于2021年1月1日开始实施。该法典中的规定涉及人们衣食住行和生产生活的方方面面。《民法典》的编撰是对其之前施行的我国民事法律规范以及相关司法解释进行的编订纂修，在民法原则、一般条款、民事主体、民事权利、民事行为规则、调整对象的编排体例等等重要的方面均有创新型的规定，因此，为保证《民法典》的有效实施，有必要对这些规定的内涵、适用要件要素、规范效力等作准确的理解和揭示。本栏目选取三篇论文，对《民法典》是否体现了物权特定原则及其规范内涵应该是什么、如何以《民法典》调整格式条款的基本规范类型化处置网络平台隐私政策中个人信息处理格式条款与个人信息权之间的冲突、商事习惯在《民法典》中的地位及其适用规范等进行阐述和论证，以期为《民法典》适用提供有益的指引。

1.论我国《民法典》物权编规范体系中的客体特定原则

作者：李永军 （中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：物权客体特定原则是我国《民法典》物权编规范体系中的基础性原则，无论是物权编中的“物权法定原则”、公示公信原则，还是物权的排他和支配效力，都必须以此为基础。以德国为代表的大陆法系国家民法理论一般都将其作为物权法的基本原则对待。我国《民法典》物权编虽然没有明确规定这一原则，但从整个物权编体系的规范结构看，这一原则是确实存在的。对此，我国学者多使用的“一物一权”的表述并不十分妥帖。一物之上可以存在所有权、用益物权和抵押权的事实已经说明“一物一权”的外延仅仅能够适用于所有权，而非物权法的基本原则。物权客体特定要表达的就是，无论是什么样的物权，只要具有物权的效力就必须建立在特定的物（或者权利）之上。它比“一物一权”更符合物权法规范的体系构造。“客体特定”就要求物权必须建立在特定的、单个的物之上。“集合物”有时也能够笼统地作为抵押权的标的物，但是，如果进行抵押权登记，就会发现集合物无法进行登记，处分时也是单个地转移所有权。从本质上说，所谓的集合物所有权就是多个单个物所有权的集合，并不存在集合物的所有权。

关键词：客体特定；一物一权；集合物；公示公信；排他性；对世性

2.网络平台个人信息处理格式条款的效力认定

作者：杨显滨 （上海大学法学院）

内容提要：近年来，以网络平台隐私政策中个人信息处理格式条款为诱因的侵权案件频发，引起学界的广泛关注。消解个人信息处理格式条款与知情权、解释权、被遗忘权、脱离自动化决策权保护冲突的关键是，对格式条款进行类型化处理，分别进行效力认定。网络平台未尽到提示说明义务，致使信息主体没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，格式条款不应成为合同内容；格式条款显失公平的，信息主体可以请求法院予以撤销；格式条款符合我国《民法典》第497条规定之情形的，应认定为无效；“主要权利”的认定，在考虑合同内容的同时，应奉行合同性质决定论；以“理性人”构建网络平台的解释义务标准，力争在保障网络平台健康发展的同时，切实维护信息主体的个人信息权。

关键词：个人信息处理格式条款；自治权；个人信息权；冲突；效力认定

3.民法典视野下我国商事习惯的司法适用

作者：陈洪磊 （吉林大学法学院）

内容提要：商事习惯作为制定法之后的补充法源，既是商人的行为准则，也是重要的司法裁判依据。分析既有裁判文书可以发现，在民商合一路径引导下，我国司法实践并未将民商事习惯的适用约束机制同质化，商事习惯表现出独立于我国《民法典》第10条的适用路径。然而，商事习惯识别标准的模糊、填补商法漏洞的不足以及与民法规范适用顺位的分歧，影响了商事习惯司法功能的发挥。从我国审判实践出发，应将“习惯”理解为事实上的习惯；在此基础上，商事习惯的识别标准应坚持外观性标准和合理性标准。在适用顺位上，商事习惯应优先于民法任意性规范和旨在保护法律关系中弱者的民法强制性规范，以满足商法体系法源的自足性。与此同时，应借助商事习惯填补因商业创新和矫正我国《民法典》对商事活动特殊性关照缺失而产生的商法漏洞，以此助推良好营商环境的塑造。

关键词：商事习惯；民法典；商法漏洞；商业创新；民商合一

【经济刑法】

4.跨境证券犯罪刑事管辖及法律适用探讨

作者：刘宪权 （华东政法大学）

内容提要：境内与境外的证券市场适用不同的法律监管体制，跨境证券犯罪的跨境特征可能使境内境外对相关证券犯罪均具有刑事管辖权，从而引发刑事管辖冲突。对于跨境证券交易的监管和法律适用，无论是在法律规定层面还是在司法实践层面，均应遵循“主场原则”。应明确监管职能上的分工以避免适用不同法律法规的混乱情况，应体现最大的监管效能并减少区际法律冲突。跨境证券犯罪的刑事管辖权归属应充分尊重行政监管原则和考虑前置性法律的适用，并与行政管辖权归属保持一致。跨境证券犯罪的刑事管辖权归属应考虑犯罪行为社会危害的主要发生地。以内幕交易为代表的跨境证券犯罪的主要行为是“交易”，根据区际刑事管辖冲突的解决规则，应由交易行为的发生地管辖，按照交易地的刑法对相关行为进行刑事评价。

关键词：跨境犯罪；内幕交易；刑事管辖；刑法适用；管辖冲突；主场原则

5.非法经营罪规制目的的预设与生成

作者：童德华 （中南财经政法大学刑事司法学院）

内容提要：非法经营罪在实践中存在扩张适用的倾向，被认为是“口袋罪”，对其司法适用有必要进行限缩。传统限缩方法是采取等价解释，但无法对该罪的规制目的予以合理解释。立法者在创制该规范之际并无明确的目的预设，且可能希望该罪的规范保护范围通过自发方式在司法中生成。在整体法秩序发展之中，基于经济、法治等外部系统的变化，非法经营罪除了要保障行政许可制度之外，还应越来越关注对市场调整方式的现实保障。行业性的合规制度作为市场调整的方式，将成为判断非法经营罪的根据。

关键词：规制目的；等价解释；秩序生成原理；合规性管制

【专论】

6.比例原则的中国宪法依据新释

作者：刘权 （中央财经大学法学院）

内容提要：比例原则已被全球法治实践反复证明属于人权保障的利剑，必将成为中国合宪性审查的基本标准。为了更好地推进合宪性审查，并消除对比例原则适用范围与功能的误解，有必要探寻比例原则在中国的宪法依据。通过解释我国《宪法》中“权利义务一致性”“基本权利”“人格尊严”“法治国”“征收征用”等条款的尝试，均不能很好或完全地推导出比例原则。比例原则的本质在于调整权力与权利、权利与权利之间的关系，其功能在于合理确定国家权力与公民权利的界限。比例原则内置于权利和权力之中。通过解释我国《宪法》第51条的“权利的限度”条款和第33条第3款的“国家尊重和保障人权”条款，可以得出比例原则在中国具有宪法依据，属于宪法基本原则。

关键词：比例原则；合宪性审查；权利的限度；国家尊重和保障人权

7.人民法院创制司法政策参与社会治理的动力溯源及路径优化

——以1071项新冠肺炎疫情防控司法政策文件为中心的分析

作者：韩玉亭 （南京师范大学法学院）

内容提要：以1071项新冠肺炎疫情防控司法政策文件为样本的实证研究发现，人民法院在应对社会治理的司法政策创制活动中存在着重危机治理轻司法规律、重价值求同轻形式多元、重博弈竞争轻多元合作、重压力传导轻制度规控、重司法能动轻司法谦抑等一系列问题。“内驱力”、“压力”、“助成力”三维一体的动力机制模型则进一步解释了风险社会背景下各级法院热衷于通过创制司法政策来参与公共危机治理其背后的原因所在。立足于此，人民法院要想有效应对突发社会危机，应回归现有的制度框架体系。未来进一步优化人民法院创制司法政策活动必须要坚持双管齐下，要以“五个相统一的原则”为指导科学把握司法政策创制的基本方向，同时要树立全流程规控思维，从事前、事中、事后全方位着眼严格规范人民法院的司法政策创制活动。

关键词：人民法院；司法政策；动力机制；优化路径

8.《刑法修正案（十一）》中竞合条款的理解与适用

作者：王彦强 （南京师范大学法学院）

内容提要：随着刑事立法的日趋活跃，采“分则立法模式”的竞合条款日益呈现“立法肥大症”，可考虑将竞合条款（尤其是想象竞合从一重处断条款）进行总则化改造。就新增竞合条款的理解与适用而言，作为想象竞合表征的从一重处断条款，其适用关键是“一行为”与“数法益”的判断；新修正的我国《刑法》第229条第2款，标志着立法者对牵连犯现象的进一步肯认，其适用以客观上存在牵连关系、主观上具备牵连意图为限；新增的数罪并罚条款（第280条之二第3款），则存在修正程序与实体内容两方面的瑕疵，应将其视为想象竞合数罪并罚的“拟制规定”加以适用。

关键词：刑法修正案（十一）；竞合条款；立法模式；司法适用

【争鸣园地】

9.论人工智能法律主体的法哲学基础

作者：骁克 （华东政法大学法律学院）

内容提要：当下人工智能主体学说面临诸多问题，需从法哲学视角予以审视。就人工智能本体而言，其行为具有自主性，不宜纯粹以客体相待；从他者期望视角观察，人工智能拥有道德责任能力，系道德主体。法律主体理论经历了由自然人有限人格到全面人格，再到自然人、法人综合人格的演化过程，呈现客观化趋势，不唯理性、意志等主观要素论，其为人工智能法律主体提供了栖居空间。在目的论意义上，人工智能能够推动积极向善，助力美好生活，实现显著的经济社会价值，作为法律主体具有合目的性。在当代，传统主体哲学转向，人的哲学危机引发新思考，尤其是人类中心主义的主体—客体范式发生变化，客体主体化的历史经验及当代实践显现一种哲学可能性，即主体不限于人，从而强化了人工智能法律主体的可能性。

关键词：人工智能；法律人格；主体哲学；主体客观化；目的论

10.土地开发增值收益分配制度的法理基础

作者：崔文星 （北京师范大学法学院）

内容提要：土地开发权的性质是公权力，其基本内容是土地用途管制和规划管理，土地开发权决定土地资源的初始配置，它是土地资源市场配置的基础。土地利用的公法调整是私法调整的基础。土地开发权是产生土地开发增值收益的决定因素，这是构建和完善土地开发增值收益分配制度的法理基础。国家应当以土地管理者身份参与土地开发增值收益的初次分配和二次分配，以实现土地开发增值收益社会分享的政策目标。作为土地所有权人的国家和集体以及其他民事权利主体，依据民事权利参与土地开发增值收益的初次分配。

关键词：土地开发权；增值收益；分配制度；法理基础

【实务研究】

11.论规范性文件不予一并审查：判断要素及其认定规则

——基于1799份裁判文书的分析

作者：李明超 （深圳大学法学院）

内容提要：规范性文件“能否一并审查”是对规范性文件合法性进行实质审查的先决问题。根据现有的制度规定，可将司法实践中规范性文件不予一并审查的类型划分为基础性要件缺失、附带性要件缺失和例外情形等三类，每种类型都包含多种情形和不同判断要素。法院应当采取更加积极宽容的态度，尽可能地将更多的规范性文件纳入一并审查的范围。对于不予一并审查的规范性文件的认定，应当在区分规范性文件与非规范性文件的基础上，综合运用多种认定标准明确界定规范性文件排除审查的范围。应当赋予第三人一并审查的请求主体资格，并明确当事人延迟提出一并审查请求“正当理由”的判断标准。对于不予一并审查例外情形的认定，应审慎对待，严格约束法院司法裁量权的行使。

关键词：规范性文件；不予一并审查；判断要素；认定规则

12.论高空抛坠物侵权案件中公安机关的调查权

作者：张莹莹 （中国政法大学法学院、丹麦哥本哈根大学）

内容提要：为解决高空抛坠物侵权案件中侵权人查找难题，我国《民法典》第1254条第3款为公安机关增设了调查权。该调查权应当被定性为侵权调查权，不同于公安机关固有的治安调查权和刑事侦查权。作为我国《民法典》中的公法规范，调查权条款的正当性不仅源于理论层面的积极面向的辅助原则，更在于其对权利保障的现实意义。高空抛坠物致人损害行为的复合属性与公安机关兼具行政机关与司法机关的双重定位导致侵权调查权与治安调查权和刑事侦查权难免竞合，这对公安机关提出了新的要求。该调查权条款的适用主要产生两个法律效果：一是受害人的调查义务转移到了公安机关，前者的调查义务得以免除；二是“依法及时”和“查清责任人”的目标指向引发了调查不作为的认定问题。

关键词：高空抛坠物侵权案件；公安机关；侵权调查权；公权力介入民事纠纷；调查不作为

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