张明楷 ：刑法修正案与刑法法典化 | 政法论坛202104

正文

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其实，我国刑法学者一直认为现行刑法就是刑法典。例如，有的论著指出：“所谓狭义刑法，则是指经过立法机关的编纂、系统规定犯罪和刑罚的法律，在外国叫做刑法典，在我国即指《中华人民共和国刑法》。”有的教科书指出：“狭义刑法即指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。在中国，即指1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》（也简称为《刑法》或刑法典）。”此外，1997年修订刑法时，立法机关的指导思想便是“要制定一部统一的、比较完备的刑法典。将刑法实施17年来由全国人大常委会作出的有关刑法的修改补充规定和决定研究修改编入刑法；将一些民事、经济、行政法律中‘依照’‘比照’刑法有关条文追究刑事责任的规定，改为刑法的具体条款；将拟制定的反贪污贿赂法和中央军委提请常委会审议的惩治军人违反职责犯罪条例编入刑法，在刑法中规定为贪污贿赂罪和军人违反职责罪两章；对于新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为，经过研究认为比较成熟、比较有把握的，尽量增加规定。”显然，从立法过程来说，1997年刑法是典型的法典编纂；从结论上说，立法机关不仅认为1997年刑法是刑法典，而且是比较完备的刑法典。

总之，我国的现行刑法具备法典的基本特征，因而属于刑法典。刑法的法典化于1979年就已经实现，1997年则是对刑法典的全面修订。所以，我国当下乃至今后相当长时间都不可能像民法典编纂那样再进行所谓的刑法典编纂。我国刑法学者所称的刑法典的再法典化，其实是指对刑法典的部分修改或者大量修改。

二

刑法典≠刑法规范的总和

从1999年开始，我国走上了刑法典单轨立法模式的道路，这为当今世界主要国家所独有。这种刑法典单轨模式也被称为统一刑法典模式或单一刑法典模式，刑法典几乎成为刑法规范的总和。这虽然是事实（实然），但并不意味着刑法典必须是刑法规范的总和（应然）。换言之，刑法典不应当是刑法规范的总和。一方面，刑法典之外完全可以存在包括单行刑法（狭义特别刑法）与附属刑法在内的特别刑法（多元立法模式）；另一方面，立法机关必须妥善处理好刑法典与特别刑法的关系。

（一）多元立法模式的再论证

笔者多年来一直倡导刑法立法的分散性，刑法典是中心（树干），既可以且应当在刑法典之外制定单行刑法，也可以且应当在行政法、经济法等法律中直接规定具体犯罪的构成要件与法定刑（附属刑法）。从刑法与宪法的关系来说，统一刑法典模式导致刑法典中出现大量的绝对空白刑法规范与相对空白刑法规范，并且形成了自然犯与法定犯一体化的立法体例，不符合法律保留原则、明确性原则与比例原则等宪法原则。从刑法与其他部门法的关系来说，将大量行政犯罪、经济犯罪（以下简称行政犯）规定在刑法典中，有损法律之间的协调统一性。本文侧重于从法典观以及刑法典适用的有效性方面略作补充说明。

1.刑法典的高度完整性

如前所述，理想主义法典观强调法典的高度完整性。反对在刑法典之外另行制定单行刑法与附属刑法，主张“中国应当制定一部形式合理、内容全面、科学的统一刑法典”的学者，实际上采取的是理想主义法典观。本文难以从宏观方面展开讨论，可以简要说明的是，理想主义法典观不可能实现。例如，边沁曾主张：“一批庞大的和到目前为止仍然无序的法律被集中起来，并被浓缩成一个很小的其所有能够想象到的方面都能立刻一览无余的领域。”但在当今社会，法典的编纂者都没有将所有的内容都吸收到法典中，所谓的法典化其实只是“重要的内容法典化”。一部包罗万象的刑法典必然是过于庞大的法典，不可能浓缩成一个很小的、立刻一览无余的领域。事实上，自边沁提倡理想主义法典观以来，“所有的答案都不像边沁那样充满自信。在这里正像在其他地方一样，真理似乎存在于平淡无奇的中庸之中……他过分估计了一部法典可能达到的完整程度……一部编纂得最好的法典，对于当前的时代来说必然是不完整的，而且在未来的岁月中很可能被取代。”

在我国，理想主义法典观希望刑法典不被肢解，期待刑法典的适用不被特别刑法所替代。例如，有学者指出：“单行刑法与附属刑法的存在还会对刑法典产生强烈的冲击，经常变动刑法规范，会使刑法失去应有的稳定性和可信度，会导致刑法典受到肢解，刑法规范失去平衡，并且，根据特别法优于一般法的法律适用原则，这些特别法还会阻止常态法的正常适用，以致刑法典所规定的普通法被完全架空。”

其中所担心的“刑法典受到肢解”，意味着不能让刑法规范存在于其他法律中，只能存在于刑法典中。其实，采取统一刑法典模式，只是形式上使刑法典没有受到肢解，实质上却肢解了刑法典的内容。这是因为，大量的行政犯均以违反行政法、经济法等法律为前提。其中的“违反”至少包括两种情形：一是在刑法典具体规定了构成要件行为时，行政犯以违反行政法、经济法等法律的一般禁止性规定为前提（如刑法第225条第1项）；二是在刑法典没有具体规定构成要件行为时，行政犯以违反行政法、经济法等法律中的具体禁止性规定为前提。例如，刑法第332条第1款规定：“违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这一规定没有表述构成要件行为，对于检疫传染病以及构成要件行为的确定，都只能引用相关法律、法规，而且相关法律、法规的范围与内容并不一定明确。反过来说，国境卫生检疫规定虽然对检疫传染病以及违反行为有规定，但并没有规定刑罚处罚。如果在国境卫生检疫法律中直接规定本罪的构成要件及法定刑，则可以删除刑法第332条。由此可以得出以下结论：（1）将行政犯规定在刑法典中，并不意味着刑法典具有高度完整性，因为大量行政犯的认定根据并非仅存在于刑法典之内，而是散在于刑法典之外。从实质上看，统一刑法典模式的立法内容明显残缺不全。（2）统一刑法典模式表面上没有使“刑法典受到肢解”，但实质上使“刑法规范受到肢解”。亦即，一个刑法规范部分存在于刑法典中，部分却存在于其他法律乃至多部法律中。使大量“刑法规范受到肢解”的刑法典，不可能成为理想主义法典观所要求的具备高度完整性的刑法典。（3）只有在行政法律、经济法律中直接规定行政犯的构成要件与法定刑，才能避免“刑法规范受到肢解”。而且，“刑法典受到肢解”并不是什么弊端，但如后所述，“刑法规范受到肢解”则存在明显的弊端。

至于刑法典被架空的担心，则完全没有必要。一方面，特别刑法也是刑法，没有理由要刑法典的适用必须多于特别刑法的适用。另一方面，特别刑法架空刑法典的现象绝对不可能发生。即使在特别刑法尤其是附属刑法多如牛毛的日本，刑法典的适用也多于特别刑法的适用。例如，根据日本2020年版的《犯罪白皮书》，日本2019年地方裁判所与简易裁判所终局处理的人数中，刑法犯为27772人，特别法犯24273人（其中主要是毒品犯罪、交通违反与出入境违反）。在我国当下以及今后相当长时间，即使采用多元立法模式，特别刑法的适用无论如何都不可达到日本这样的比例，即便达到也不值得惊讶，如同危险驾驶罪的数量超过盗窃罪极为正常一样。

或许有人认为，既然立法机关可以将所有民法规范集中在一部民法典中，当然也可以将所有刑法规范集中在一部刑法典中，从而制定一部上千条乃至几千条的刑法典。但在笔者看来，这样的比较与推理并不合适。民法是第一次规范，对民事法律关系的判断不以违反其他法为前提，所以，民法典不需要规定行政法、经济法等法律的内容。但是，刑法是第二次规范，尤其是行政犯的认定均以违反其他法律、法规为前提。换言之，有关行政犯的刑法规范存在大量补充规范，立法机关不可能将补充规范纳入刑法典。这不仅因为补充规范的数量庞大，而且补充规范在其他法律中也是该法律体系的一部分，单纯将其他法律中的部分法条纳入刑法典中，并不利于犯罪构成件符合性与违法性的判断；只有对其他法律进行全面、准确的理解，才可能判断犯罪构成要件符合性与违法性。换言之，直接根据其他法律规定判断构成要件符合性与违法性，才是理想的路径。

正因为如此，世界上绝大多数国家都没有采取统一刑法典模式。澳大利亚于1997年施行的联邦刑法典，即便内容庞大，就广泛的领域规定了多种类型的犯罪（翻译成中文有30余万字），但正如澳大利亚刑法学者所言，这部法典“并没有包摄所有的犯罪，其他联邦法依然规定了犯罪。因此，这部法典所规定的犯罪，只是各种联邦法所规定的全部犯罪的一部分”。有学者指出：“对国外多元立法模式的有效经验应持的基本立场是可以借鉴但不是必须采用。采取统一刑法典模式还是多元立法模式，需要综合各种因素，如国情背景、社会主要矛盾、立法传承、立法技术及刑法与其他法律的衔接程度等加以考量。”这一观点当然成立，但考量的结论未必就是只能采取统一刑法典模式。换言之，进行上述考量，也可能得出我国需要采取多元立法模式的结论。例如，从立法传承来说，中华民国成立后就一直采取多元立法模式。即使从新中国成立以来的立法实践来说，1997年以前也基本上是多元立法模式。再如，从刑法与其他法律的衔接来说，如后所述，多元立法模式才是最理想的立法模式。刑法典规范与补充规范的关系的处理，是一个纯技术性的问题，与国情背景、社会主要矛盾没有任何关系，而且多元立法模式处理得更好。

2.刑法典的单一性

理想主义法典观所预设的情景是，刑法典像一张法律地图，没有盲点，没有空白，不管是法官还是普通国民，手持一本刑法典就可以对其全部内容一览无余。换言之，理想主义法典观不仅强调法典的完备性，而且强调法典的单一性。

我国主张统一刑法典模式的学者认为，单一刑法典易于适用，多元立法模式导致刑法适用的困难。例如，有学者指出，“特别法优于普通法”原则的适用会造成尴尬局面。如单行刑法规定的构成要件与刑法典规定的构成要件之间存在交叉，或者单行刑法规定的构成要件包括了刑法典规定的构成要件时，单行刑法是否应认定为特别法？应当依据何者作出决断？其次，单行刑法与刑法典中规定的罪名与法定刑难以协调。刑法典分则依据分类客体的不同划定了社会危害性不同的类罪，单行刑法的罪名究竟属于哪一类罪，侵犯了何种客体，与刑法典罪名之间是何关系等问题会造成不必要的纷争。附属刑法导致衔接不畅，造成司法适用困惑。比如，英雄烈士保护法第27条第2款规定：“亵渎、否定英雄烈士事迹和精神，宣扬、美化侵略战争和侵略行为，寻衅滋事，扰乱公共秩序，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”全国人大常委会法工委的解释是“适用刑法、治安管理处罚法关于寻衅滋事的规定进行处罚”，但该附属刑法的罪状与刑法典中寻衅滋事罪的罪状相差甚远。衔接不畅容易导致附属刑法虚置化，或者刑法不恰当的扩大适用。但上述观点与理由难以成立。

首先，就单行刑法而言：（1）单行刑法的内容一般不会在刑法典中重复出现。换言之，如果某个单行刑法规定了某些犯罪，该类犯罪就没有必要在刑法典中规定。另一方面，只要在刑法典之外存在单行刑法，就应当认为单行刑法是特别刑法，遵循特别刑法优于普通刑法的原则处理法条关系，不需要考虑其所规定的构成要件与刑法典规定的构成要件是否存在交叉与重合，因而不存在应当依据何者作出决断的问题。不可否认的是，我国在1997年前制定的部分单行刑法并不十分理想，但即使在当时，也只需要遵循特别刑法优于普通刑法的原则处理即可，不存在难以决断的问题。其实，即使将本应规定在单行刑法中的犯罪规定在刑法典中，也依然不可避免地会出现交叉、重合等现象，统一刑法典模式无益于解决这一问题。不仅如此，各种犯罪都规定在刑法典中，反而不利于识别哪个法条是特别法条，甚至难以区分法条竞合与想象竞合，导致刑法典适用的困惑。（2）认为单行刑法与刑法典中规定的罪名与法定刑难以协调的责难，缺乏合理根据。罪名与法定刑能否协调与采取何种立法模式没有关系，即使在一部刑法典内也完全可能出现这样的问题。例如，现行刑法中，行贿罪的第一档法定刑重于受贿罪的第一档法定刑，单位向国家工作人员行贿的法定刑明显轻于单位向非国家工作人员行贿的法定刑。类似情形举不胜举。反过来说，只有认真立法才能避免这种现象，但认真与否同能否在刑法典之外制定单行刑法没有关系。（3）单行刑法规定的罪名究竟属于哪一类罪，侵犯了何种客体，不可能成为难题。换言之，单行刑法中的罪名既可能与刑法典中的类罪具有同一性，也可能不具有同一性。例如，倘若仅在单行刑法中规定毒品犯罪，而不在刑法典中规定毒品犯罪，则该单行刑法中的罪名不必归入刑法典中的类罪；如果刑法典中规定了毒品犯罪，则单行刑法所规定的罪名与刑法典中的毒品犯罪的客体相同。另一方面，将所有犯罪规定在一部刑法典中，也不意味着容易确定这类犯罪的客体。例如，我国刑法典规定的有关卖淫嫖娼的犯罪，其客体究竟是什么，刑法学界对此并没有确定的答案。再如，刑法典分则第6章第1节所规定的“扰乱公共秩序罪”，包括了对国家法益（如妨害公务罪）、对社会法益（如投放虚假危险物质罪）与对个人法益（引诱未成年人聚众淫乱罪）的犯罪，难以认为对类罪进行了妥当的区分。

其次，就附属刑法而言，主张在行政法、经济法等法律中设置附属刑法，是指直接在行政法、经济法等法律中规定行政犯的构成要件与法定刑，而不是指作出像英雄烈士保护法第27条第2款这样的规定。反过来说，正是因为这样的规定衔接不畅，造成司法适用困惑，所以需要在行政法、经济法等法律中直接规定构成要件和法定刑。倘若英雄烈士保护法第27条第2款规定：“亵渎、否定英雄烈士事迹和精神，宣扬、美化侵略战争和侵略行为，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役”，则根本不存在“衔接不畅，造成司法适用困惑”的问题，也不存在“适用刑法、治安管理处罚法关于寻衅滋事的规定进行处罚”的现象，更不需要在刑法典中增设侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。

还有观点指出：“根据我国附属刑法的立法经验来看，其仍然存有与刑法典条文不易协调、实质上破坏刑法稳定性和不利于公民知法守法等弊端。”这同样是对附属刑法的误解。多元立法模式论者主张的附属刑法，并不是1997年刑法之前的那种只有部分罪状而无法定刑的“比照”式的附属刑法，而是指直接规定行政犯的构成要件与法定刑的附属刑法。这种附属刑法就是特别刑法，不存在与刑法典条文不易协调的问题；如后所述，更不存在所谓破坏刑法稳定性和不利于公民知法守法的弊端。

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