正当防卫为什么这么难｜大象公会

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在这一过程中，正当防卫的门槛就被提到了一个极难满足的层级。

▍高等教育出版社的红本刑法教材多采用通说观点。而较有学术追求的法学院则会选用张明楷的《刑法学》。

中国刑法通说认为，构成正当防卫的条件包括以下几项：

一、起因条件，正当防卫的起因必须是客观存在的不法侵害。

二、时间条件，即不法侵害正在进行当中。

三、主观条件，具有防卫意识。即防卫人要认识到不法侵害正在进行，且其防卫行为是为了制止侵害、保护合法权益。

四、对象条件，即防卫行为是针对不法侵害人进行的。

五、限度条件，即防卫行为不能明显超过制止侵害的必要限度，否则构成防卫过当。

经过这样一番重组，看似简单的法条立刻变得复杂无比，而且在具体实践中，还被混入有中国特色的种种问题。

以规定最明确的“起因条件”为例。刑法学者张明楷指出，虽然刑法明文规定，正当防卫的起因可以是对人身、财产和其他权利的侵害，但中国司法实践中，往往只有在防卫人面对谋杀、强奸、抢劫几种特定侵害行为时，其自卫行为才能得到公诉方和法院的认可。如果是在故意伤害行为或侵害名誉权行为面前还手自卫，一般会被当作互殴处理，不认定为正当防卫。

“时间条件”也经常引起争议。2004 年，长沙出租车司机撞死劫匪的案件被法院判为正当防卫不成立，就是因为司机是在劫匪逃离过程中将其撞死，劫匪的侵害行为已经中止，不满足时间条件的要求。

▍“被劫的哥驾车撞死劫匪 一审获刑三年半”

同理，2016 年丈夫打伤强奸犯的案件，也发生在强奸行为中止后，因此不构成正当防卫。

“限度条件”在实践中也很麻烦。如中国大部分考核方法一样，大多数法官对防卫者行为是否超过必要限度的判断，主要是针对行为的结果，而不是防卫者的具体境遇。若遭到群殴，以刀子等冷兵器突围，极有可能因造成多人伤亡，而被法院认定为防卫过当。

最麻烦、对防卫者也最不利的，则是对防卫者“主观条件”的认定。中国刑法通说认为，防卫人必须意识到自己的目的是为了制止侵害，而不能是故意侵害他人。如果是带有复仇目的的行为，则因为具有侵害他人的故意，对其主观条件的判断就是只有犯罪意思、没有防卫意思，不能认定为正当防卫。

可想而知，防卫人的“主观条件”并不容易认定，需要通过防卫者自己的供述和其他客观证据来综合推理。由于司法机关习惯于有罪推定的办案方法，而防卫者往往是案件的被告，面对公诉方和法院处于不利地位，从严判决的可能性便有所增加。

以 2000 年四川泸县的一起案件为例：被告人杨某的公公王某（本案被害人）多次纠缠杨某，欲与其发生性关系。某日，王某又欲与杨某发生性关系，双方发生拉扯，王不慎摔倒在地，在无亮光的情形下，被告人杨某摸着狗槽砸伤王某头部。

检察院和法院认为，虽然缺乏证据证明被告人有非法剥夺他人生命的主观故意，但该案的被告人长期受到受害人的性侵犯，在主观上对受害人已经产生仇恨情绪。在再次受到性侵犯时，被告首要考虑的是拿起较重的狗槽向人头部砸，基于长期的屈辱和仇恨感，其对被害人的伤亡结果是持放任甚至是追求的态度，也就是间接故意甚或直接故意。因此，一审检察院和法院均认定被告人不构成正当防卫，成立故意伤害罪。

面对这种判决，绝大多数人都很难不对被告人报以同情。

但是，中国对正当防卫的种种限定，在各国法律中并非孤例。在以成文法为中心的大陆法系国家，法院依据刑法理论得出上述结论实属必然。对正当防卫主观条件的要求，最早也是德国刑事判例与刑法学提出的。日本刑法理论则花大量精力对各种情况下使用武力的必要限度作了大量技术性规定。

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