逐条评释之三：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》｜审判研究ilawtalk

王新平　浙江利群律师事务所

2019年底，最高法院发布了《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》。新规定共100条，保留原《民事证据规定》条文未作修改的12条，修改条文40条，新增条文48条，主要包括：完善“书证提出命令”制度、修改和完善当事人自认规则、完善当事人、证人具结和鉴定人承诺制度以及当事人、证人虚假陈述和鉴定人虚假鉴定的制裁措施以及补充、完善电子数据范围的规定，明确电子数据的审查判断规则等重要内容。本次修改回应民商事审判实践需要，针对涉及证据的一系列问题作出明确具体的若干规定。

王新平律师执业多年，对于民商事诉讼中的证据问题多有研究和心得，就证据规则相关法律适用问题亦撰写过多篇专业文章，并著有《民事诉讼证据运用实务与技巧》一书，上架后成为法律圈畅销书中的一册，因应新出台的《民事证据规定》，《民事诉讼证据运用实务与技巧》一书也作了重新编写、修订并再版发行。这次，我们特别邀请到王新平律师针对新颁布实施的民事证据规则逐条撰文评析，和各位法律同仁一起共同研习证据法律问题。

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民事证据新规逐条评释之三

第十四条　电子数据包括下列信息、电子文件：

（一）网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；

（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；

（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；

（四）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；

（五）其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。

本条是关于电子数据范围的规定，是新增条文，系对《民诉法解释》第116条的继承和发展。

电子数据，也即电子证据。关于其定义，《民诉法解释》第116条第2款是这样规定的：“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或储存在电子介质中的信息。”但《民诉法解释》没有进一步对电子数据进行分类。为便于实践操作，《民事诉讼证据规定》修改时参考了2016年9月“两高一部”《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第1条第2款的类型化归纳，将电子数据分为五类：

第一类是网络平台发布类信息。本条第一项列举了网页、博客、微博客。实际上，抖音短视频、朋友圈、贴吧、论坛、网盘也都属于网络平台发布的信息。

第二类是网络应用服务类通信信息。包括手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等。前二种无人陌生，后二种可能有人懵懂。微信、QQ、阿里旺旺就属于即时通信，微信群、QQ群就属于通讯群组。有专家指出，从技术意义上讲，通讯群组与手机短信、电子邮件都属于即时通信，体现了列举界定方法的交叉性与不周延性。

第三类是记录类信息。记录类信息通常存储于网络运营商、电信服务商，具有较强的稳定性。本条第三项列举了用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志五种。比如，当事人使用电子签名的合同书，电子签名即属于身份认证信息。

第四类是电子文件类。包括各类电子文档、电子图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等数字证书文件。

第五类是指其他电子信息。由于电子数据的表现形式复杂，且随着科技发展，电子数据的类型可能发生变化，本条一至四项未必能涵盖所有电子数据，故在第五项设立了兜底条款，即其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。

但笔者对第五项的表述仍耿耿于怀。该项后半句说“能够证明案件事实的信息”，该信息能否证明案件事实，涉及证据证明力的有无和大小，这跟某信息是否属于电子数据完全两码事。前述《民诉法解释》第116条第2款对电子数据所下的定义中就没有规定该等形成或储存在电子介质中的信息须能证明案件事实，本条第五项表述应是一大败笔，建议修改为：其他以数字化形式存储、处理、传输的信息。

孰谙证据法的潘华明法官举过一例，有助于我们加深对电子数据分类的认识。他说，友人相聚，拍照留念，并发到朋友圈，其中：（1）所拍照片属于第四类“电子文件”；发送到微信朋友圈，属于第一类“网络平台发布的信息”；（3）通过自己的微信账号发布的，涉及到用户注册信息、身份认证信息，属于第三类；（4）发送成功，手机的微信系统记载“某年某月某日，发送照片成功”，则又属于第三类“登录日志”。

值得注意的是，根据“两高一部”《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第1条第2款的反面列举，以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于刑诉法中的电子数据。同理，以数字化形式记载的证人证言、当事人陈述，也不属于民诉讼法意义上的电子数据。

视听资料和电子数据在证据法理论上都属于准书证，二者差异在于载体不同，电子数据强调以电子介质为载体。故《民诉法解释》第106条第3款规定，存储在电子介质中的视听资料，适用电子数据的规定，即被认定为电子数据。

电子证据领域专家谢君泽老师指出，从学术意义上讲，电子数据与传统证据本质上的区别在于表现形式的电子化，而非证明内容本身。换言之，学术意义上讲，任何传统证据都存在电子化形式。即“以数字化形式记载的证人证言、当事人陈述”仍属于学术意义上的电子数据范畴。以上见解，在学理上值得重视。

第十五条　当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。

当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。

本条是关于视听资料和电子数据的提交规则，系新增条文，也是《民事诉讼证据规定》修改时的重要条文。可以说，本条与第11条是一般与特殊的关系。

按照《民诉法解释》第116条第1款的规定，视听资料包括录音资料和影像资料。与传统证据相比，视听资料具有信息量大、形象逼真的特点。由于视听资料是利用仪器设备或现代科技手段记载法律事件和法律行为，在无伪造、变造的情况下，具有较强的准确性和真实性；但另一方面，视听资料又很容易用剪接后复制等手段伪造或变造。因此，对视听资料的审查主要是确认其真实性，有无伪造、篡改、剪辑。有鉴于此，当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体，如录音带、录像带。

在不少诉讼案件中，笔者发现一方当事人提供了复制件光盘，另一方当事人往往没有要求对方出示原件即存储该视听资料的原始载体。从最佳证据规则的意义上讲，一方当事人有权要求另一方当事人出示视听资料的原件。但是，如果当事人不能出示原件，复制件是否就没有证据资格？本条语焉不详，要结合《民事诉讼证据规定》第61条进行解读，容后再说。

诉讼中应当提交证据原件，是各国普遍适用的一项规则。本条第2款也规定了当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。通常意义上的原件，是指信息首次固定于其上的媒介物。电子数据由于是存储在电子介质中的电子数据信息，其在证明案件事实时，需将数据编码转化为人们可以识别的形式，故几乎说不上电子数据有什么原件。比如数据电文，收件人收到的总是原件的拷贝，而不是载有原始信息的那张软盘、硬盘之类的媒介物。

那么，如何解决电子数据的原件问题？世界各国的立法主要有五种：

一是功能等同法，为联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》所采用，将具有最终完整性和可用性等功能的电子数据副本规定为原件，只要数据电文确实起到了在“功能上等同或基本等同”于原件的效果，便可视为一种合法有效的原件，就能满足证据法对原件的要求。

二是拟制原件说，为美国《联邦证据规则》所采用，按照实际的、通常的做法，任何计算机打印输出物都属于原件。

三是混合标准说，为加拿大1998年《统一电子法》所采纳，该说采用了功能等同说和拟制原件说。

四是复式原件说，菲律宾《电子数据规则》在一定程度上践行了这一理论，该观点主要适用于文书一式多件的情形。

五是结合打印说，其认为电子数据原件不是孤立的，它既包括人眼不可识读的电子形式证据，也包括人眼可以识别的打印证据，两部分不可或缺，该观点重点在于解决电子数据原件的可视性问题。

我国在考察各国立法制度的基础上，最终形成的应是功能等同法为主兼具拟制原件说的“混合标准说”，故本条第2款明确：“电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。”

本条第2款前半句容易理解，后半句有点晦涩，我们可以借喻法律对待照片证据的态度作类比解释。严格地说，只有照片底片才被认定为是原件，而实际、通常的做法是，将由底片冲洗出来的任何相片都视为原件。与此相似，按照实际的、通常的做法，任何计算机打印输出物都属于原件。

　　对于电子数据可否视为原件，按司解起草人解说，可依据以下情形进行考察：（1）具有最终完整性和可供随时调取查用的电子副本；（2）经公证机构有效公证、不利方当事人提供不出反证推翻的电子副本；（3）双方当事人均未提出原始性异议的电子副本；（4）附加了可靠电子签名或其他安全程序保障的电子副本；（5）满足法律另行规定或当事人专门约定的其他标准的电子副本；（6）可准确反映原始数据内容的输出物或显示物。

第十六条　当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。 

本条是在原《民事诉讼证据规定》第11条的基础上修改形成的，是关于域外形成证据履行证明手续的要求，实际上是确定域外形成证据的真实性问题。

真实性是证据的“三性”之一。当事人提交在国内（域内）形成的证据，属于公文书证的，法庭推定其真实。属于私文书证的，法庭可以向单位及制作证明材料的人员调查核实；必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。属于物证的，法庭可以现场勘验或现场查验，甚至可以鉴定。而当事人提交从国外（域外）形成的证据，由于受到地域的限制，法庭不可能查询每个国家的公文书，也不能随意调查证人或传唤证人到庭，或对物证进行现场勘验、现场查验等。于是，对国外（域外）形成的证据的真实性的确认，便成为审判活动的一个重要环节。

按照本条第1款的规定，国外（域外）形成的公文书证要经过公证。第1款的最后一句“履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”是一种例外的规定。如果我国与该所在国就民事诉讼的有关问题订有双边协议，其中对证据的证明手续有明确的约定，比如双方协议代为调查取证等，应当按照条约的约定执行。

本条第1款与原《民事诉讼证据规定》第11条第1款相比，有两处不同：一是将原来所有域外证据一概均由所在国公证机关公证等，修改为只有域外公文书证需经所在国公证机关予以公证等；二是原规定域外证据需公证+认证，即需所在国公证机关予以公证并经我国驻该国使领馆予以认证，现取消了使领馆的认证要求，简化了相关环节。

本条第2款脱胎于原《民事诉讼证据规定》第11条第1款，是对原规定的具体化。对于域外形成的涉及身份关系的证据，仍需公证+认证（即需所在国公证机关予以公证并经我国驻该国使领馆予以认证），或履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。其原因在于有关身份关系的的事实涉及社会基本伦理价值和秩序，应当有更为严格的要求，故依然要求公证+认证。

综合本条第1款、第2款的规定，我们可以比较放心地得出如下结论：凡域外形成的私文书证和不涉及身份关系的普通证据，其真实性通过当事人举证、质证即可，无需履行公证、认证手续。这将大大减轻当事人的诉讼成本和我国驻外使领馆的工作负担，是一处重大修改，需要引起注意。

本条第3款与原《民事诉讼证据规定》第11条第2款一模一样。香港、澳门回归后，成为我国的特别行政区。由于香港、澳门实行高度自治，存在着各自独立的法域，故对于当事人提交的港、澳地区形成的证据，也应履行相关的证明手续，对其真实性予以证明。台湾是中国不可分割的一部分，由于两岸尚未统一，台湾当局还对台湾地区实施着实际的管治，我国台湾地区也存在着相对独立的“法律体系”，因此，对当事人提交的在我国台湾地区形成的证据真实性的证明，也要履行相关的证明手续。

需要指出，公证机构、我国驻外国使领馆等原则上只能对域外证据的形式真实性进行证明，证据内容的真实性其难以证明，故法庭对当事人提交的域外证据内容的真实性，在另一方当事人有异议的情况下，尚需结合其他证据予以甄别核实。

第十七条　当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。

本条承继原《民事诉讼证据规定》第11条第2款内容，规定外文书证或外文说明资料应附有中文译本。

当事人提交的国外（域外）形成的书证或说明资料，往往使用的是所在国的语言文字，法官不可能通晓所各国语言；即使通晓一、二个国家的语言，根据本条的规定，也应要求当事人在提交外文证据的同时，附有准确无误的中文译本。本条照搬原《民事诉讼证据规定》第11条第2款，而后者是根据1991年的《民事诉讼法》制定的。1991年的《民事诉讼法》第68条第2款规定：“提交外文书证，必须附有中文译本。”（现行《民事诉讼法》规定在第70条第2款）。可见，原《民事诉讼证据规定》第11条第2款是在旧《民事诉讼法》第68条第2款的基础上，增加了当事人提交外文说明资料也应附有中文译本的规定。

对于原《民事诉讼证据规定》第11条第2款关于外文说明资料的补充性规定，笔者一直存在疑惑。按理说，外文说明资料不属于法定的证据种类，它不该和外文书证并列规定在一起，最高法院用意如何？无从考究。其次，“应当”与“必须”的含义虽然没有实质区别，法律在表述义务性规范时，一般用“应当”或“必须”，但两者严厉的程度还是不一样的，最高法院将《民事诉讼法》中的“必须”改为“应当”，是否有什么特别的考虑？不得而知。再次，既然现行《民事诉讼法》第70条第2款已有“提交外文书证，必须附有中文译本”之规定，本条继续保留，还有多大意义吗？

当事人提交外文书证或外文说明资料，应当附有经证明无误的中文译本，这是本条的必然要求。因为法庭在审查当事人提交的域外证据时，依据《民事诉讼法》第62条规定的“使用中华人民共和国通用的语言、文字”原则，只审查中文译本，不审查外文书证或外文说明资料本身。中文译本的获取，首先必须要将外文翻译为中文，此项工作可由专门的翻译公司进行，也可由具有外语专长的人员进行。最重要的环节是要证明中文译本与外文内容相一致，怎么证明？

司解起草人在《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》中指出：由于外文书证或外文说明资料系在中国领域外形成的，因此也要履行本规定第16条所规定的证明手续，即这些外文书证或外文资料应根据其是公文书证还是涉及身份关系的证据，而采用公证或公证加认证的方式，或履行中国与该所在国订立的有关条约规定的证明手续。该外文书证或外文说明资料所附的中文译本，应随同一起公证和（或）认证，或者一起履行其他证明手续。中文译本履行上述程序后，方具有与外文书证或外文说明资料同等的效力。（见该书第210页）

这是对司法解释的“解释”，仅根据条文本身我们是无法获得上述解读结论的，故笔者一再强调法律人必须阅读最高法院相关司法解释的理解与适用。但笔者有点想不通，“经证明无误的中文译本”的途径方式，除了外国公证机构公证及我国驻外使领馆认证等，国内公证机构予以证明何尝不可？司解起草人对本条款的“解释”，笔者一时无法悟透。

第十八条　双方当事人无争议的事实符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以责令当事人提供有关证据。 

本条由原《民事诉讼证据规定》第8条第1款、第13条、第15条、第16条整理、修改而成，是涉及国家利益、社会公共利益及身份关系等的无争议事实的举证规定。

对有关事实当事人之间无争议，但如果与这些事实相关的证据属于人民法院认为审理案件需要，主动依职权调查收集的证据，则人民法院可以责令当事人提交。结合《民诉法解释》第96条第1款，具体而言：

1 . 涉及可能损害国家利益、社会公共利益的事实。法庭对涉及国家利益和社会公共利益的事实保留依职权调查的权力，是大陆法系国家和地区的普遍做法，也是法庭保护国家利益和社会公共利益所必要的职权。比如当事人双方为少缴税收而在办理所有权转移登记时将房屋买卖合同中的价款压低，法庭对涉及房屋买卖价款的事实可以责令当事人提供相关证据。                           

2 . 涉及身份关系的事实。主要是身份关系涉及社会基本伦理价值，具有社会公共利益的属性。这种涉及身份关系的事实，在性质上需要法院保留依职权调查收集证据的权力，不能因当事人双方无争议而任意改变。

3 . 涉及公益诉讼的事实，即涉及《民事诉讼法》第55条规定的污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为的事实。公益诉讼事关公共利益的保护，与一般民事诉讼相比，规则较为特殊，需要法院发挥职权调查收集证据。

4 . 当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的事实。原《民事诉讼证据规定》第15条第（1）项为“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”，考虑到“损害他人合法权益”比较笼统，而《民事诉讼法》第112条增加了对恶意诉讼制裁的规定，《民诉法解释》第96条第（4）项将“损害他人合法权益”修改为“当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的”，并单独列出。

请注意，本条仅要求有恶意串通损害他人合法权益的“可能”，其证明标准低于“疏明”这一标准，更低于“高度盖然性”的一般证明标准。只要排除不了当事人有恶意串通损害他人合法权益的可能性，法庭就可以责令当事人提交有关证据。若要认定恶意串通的事实，则要达到“排除合理怀疑”的最高证明标准，两者不能混淆。

5.涉及程序性事项，即涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的，应由法庭依职权调查。对于这些程序性事实，法庭不依职权调查收集证据，诉讼程序就难以甚至无法推进，故依其性质法庭应当主动行使，这也是大陆法系国家和地区的通例。

按照司解起草人的说法，本条与《民诉法解释》第96条的着眼点不同。本条是以双方当事人无争议之事实为逻辑起点，是从对无争议事实仍要提供证据（由法院责令提供）的角度设计的。《民诉法解释》第96条的着眼点在于如何确定“法院认为审理案件需要的证据”具体情形，主要是基本框定法院依职权调查取证的范围，从而进一步明确法院依当事人申请调查收集证据的范围。两者虽然逻辑起点和条文旨意不尽相同，但共同的落脚点是“法院可以责令当事人提供有关证据”，由此完成了这几个相关条文的逻辑融合，并使本条“双方当事人无争议的事实”能够被指引到《民诉法解释》第96条规定的五种情形。

以我之见，本条和《民诉法解释》第96条之间存在递进关系。在双方当事人无争议的事实符合《民诉法解释》第96条第1款情形的情况下，法庭可以根据本条责令当事人提供相关证据；如果当事人拒不提供，法庭可以根据《民诉法解释》第96条第1款依职权主动调取相关证据。

第十九条　当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。

人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。 

本条承继原《民事诉讼证据规定》第14条内容，是关于当事人如何提交证据材料和人民法院如何签收证据材料的规定，分别规定在第1款和第2款。

按照本条第1款的规定，当事人向法院提交证据材料，应当符合以下五点要求：

1 . 逐一分类编号。首先，当事人应当根据自己的诉讼请求和事实主张对自己准备提交的证据材料仅分类，凡数份证据材料支持同个事实主张的分为一类即归为一组；其次，当事人应当就每一类即每组证据材料按照时间顺序或主次关系等进行编号，以便查找和证据交换。

2 . 简要说明证据材料的来源、证明对象和内容。证据材料的来源是指该证据为自己拥有或掌握的，还是从他处收集的；是原始证据，还是派生证据。证明对象，即某证据所要证明的待证事实。证据材料的内容，主要是指证据本身。如是书证，是它记载的文字或图表内容；如为物证，是指它的外观特征。

3 . 签名盖章。当事人应当在提交的证据材料上签名或盖章。签名盖章是为了确认和核对提交证据这一过程的真实性。请注意，签名盖章并非是指签名+盖章，而是指签名或盖章。

4 . 注明提交日期。注明提交日期是便于确定双方当事人的举证日期，便于法院掌握双方的举证是否超过了指定或约定的举证期限。

5.依对方当事人人数提出副本。举证方应当按照对方当事人的人数提出证据副本，以便于当事人之间进行证据交换。

本条第2款确定了法院的证据收据制度。法院在收到当事人提交的证据材料后，应当向当事人出具收据。收据上应注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间，由法院经办人员签名或者盖章。实行证据收据制度，有利于防止法院工作人员徇私舞弊，有利于民商事审判工作的规范化。

有意思的是，最高法院在修改《民事诉讼证据规定》时，删除了原第1条“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料”中的“材料”二字，此条中却又继续保留“证据材料”的提法。为何前后不一？不明其理！

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王新平律师，浙江利群律师事务所主任，浙江省律协常务理事兼教培委副主任、台州市律协副会长、台州仲裁委专家咨询委员会委员。曾获“浙江省优秀律师”“台州市十大杰出仲裁员”等荣誉。论文获评浙江省律师论坛一等奖，著有畅销书《民事诉讼证据运用与实务技巧》。

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