正文
第四条 民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。
第五条 民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。
第六条 民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务。
第七条 民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。
第八条 民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。
第九条 民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。
大家注意,第4条至第9条这6个条文在条文开始处都有一个限定,即“民事主体在民事活动中”或“民事主体从事民事活动”。这6条被认为是民事活动的基本原则,包括法律地位一律平等原则、公平原则、意思自治原则、诚实信用原则、不得违反法律、不得违背公序良俗原则以及有利于节约资源保护生态环境原则。
第8条规定,民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。有些人写文章会把这条原则简化为公序良俗原则,这是不正确的,因为这条原则首先是不得违反法律,接下来才是不得违背公序良俗。也就是说,公序良俗相对于法律而言,它是处于普通地位的。首先不得违反法律,如果法律对某些行为没有加以明确规定,但是该行为与公共秩序、主流的社会道德观念、善良风俗相违背,这也会产生无效的后果。举个例子,有些地方实行阴婚制度,即未婚男性死亡后,近亲属为其买一具女尸陪葬。假如说其近亲属与他人订了这样一份买卖女尸的合同后,对方却不履行,那该合同如何处理呢?这种买卖尸体合同的效力如何?法律没有作出规定,但是这的确是违反公序良俗的行为,应当将此合同认定为无效。不得违背公序良俗是基本原则,但是其与不得违反法律是连在一起的,不得将这一原则仅仅称为违背公序良俗原则。
第9条,有人将其形象地称为“绿色原则”。这一条文,在我看来,更多的是具有宣誓性或指引性意义。但是,具体到某一个民事法律行为,判断其效力的时候,能否直接引用这一条文加以判断呢?我觉得这中间需要一个过渡段,比如说要将其过渡到禁止性的法律规范、效力性的法律规范,等等。例如,私下买卖排污不达标的车辆,假如法律对这样的行为规定不明确,该买卖合同的效力如何,我们是否能够拿这一条文来说事?
第十条 处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。
首先,这里牵涉一个认识问题,就是行政法规能否作为民事案件的裁判依据?或者说处理民事纠纷的法律渊源是否包括行政法规?在民事法律行为的判断标准上,行政法规能否起作用?在民事领域里,行政法规起多大作用?在这一条文没有规定行政法规,只规定了法律,而且这里指的是狭义的法律。因此,民事案件裁判规则的基本依据就是法律,行政法规、部门规章、地方法规、地方性政府规章等原则上不是裁判的依据。
其次,“法律没有规定的,可以适用习惯”这一点,是国际上通行的做法。但是如果这些习惯是一个丑陋的习惯,一个违背公序良俗的习惯,一个违反男女实质平等的习惯,一个对特定人群带有歧视性的习惯,那么这些习惯当然不能适用。这里的习惯应与主流价值观、与社会主义核心价值观、与人的平等自由相适应。只有这样的习惯,才是能够被接受的习惯,才有可能成为裁判的依据。有人指出,由于我国是成文法国家,随着法律的不断完善,习惯变得越来越少,其可适用的范围也越来越小,因此习惯的地位正在下降。但也有人指出,在某些地区,比如少数民族地区,习惯依然比较普遍,我们应当予以足够的尊重。
最后,我国民国时期民法典规定,民事法律所未规定者,依习惯,无习惯者,依法理。为什么《民法总则》没有加上“无习惯者,依法理”?因为我国民法立法上从来就没有承认法理的裁判价值。法理可能贯彻在条文中,也可能贯彻在司法解释中,但单独依据法理作为裁判依据在目前的状况下是有问题的,因为理论界对于法理的认识存在较大分歧。
第二章 自然人
这一章受关注比较多。我主要挑以下几个主要制度讲。
1.胎儿的利益保护问题
关于民事权利能力的产生,通说和本法都认为自然人从出生开始享有民事权利能力。但是此次立法在第16条规定,特定情况下法律拟制胎儿具有民事权利能力。
第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。
这里用了一个医学名词“娩出”,指胎儿分娩出来,与母体分离,是死是活先在所不论。只有在胎儿是活的情况下,才会产生胎儿的利益保护问题。这是媒体关注和议论比较多的一个地方,但这并不是一个全新的规定。1985年《继承法》就有这样的规定。《继承法》第28条规定,遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。另外,我们注意到第十六条中用了一个“等”字,为什么要加这个“等”字呢?其实这个“等”字是有内容的,指的是损害赔偿的请求权,也就是侵权责任的请求权。这主要发生在遗腹子的情况下。比如母亲怀孕三五个月,父亲被他人用汽车撞死,若这个侵权纠纷官司正在进行中或者还未进行,孩子出生了,此时孩子是否享有请求权?我们认为,此时该侵权行为如同发生在孩子出生之后,孩子享有请求权。这个“等”字就是为了解决这一类情况的。但是为什么立法未对此加以明确规定?其实,前期阶段立法是明确了这一点的,但是马上就有人提出,如果增加了胎儿的利益保护,特别是突破了继承法的规定,那么就会涉及母亲是否有堕胎权的问题?经过讨论,这个问题太复杂了,民法是无法解决的。因此,就没有将损害赔偿请求权加以明确规定。
2.无行为能力的上限问题
第二十条 不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。
《民法通则》规定的是10周岁。而在《民法总则》的一草、二草、三草中规定的都是6周岁。这是一个好的趋势,它承认了低龄儿童对自身行为的意义、性质及后果具有一定的认识和判断能力。但最终《民法总则》改为8周岁,这实际上体现了中华民族的一个性格特征,就是中庸之道。其实我更倾向于6周岁,因为6周岁的孩子有外观标识。6周岁的孩子上学,背着书包,与未上学的孩子是有区别的,但是8周岁的孩子与6周岁、7周岁的孩子在外观上并无明显的区别,在实际生活中,我们也很难加以区分。
3.监护制度