正文
《建设工程合同解释一》第15条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。该条款明确了实际施工人就建设工程对发包人承担质量瑕疵担保责任。举重以明轻，既然发包人可以请求总承包人、分包人和实际施工人承担共同责任，当然也可以请求其中一个或者两个主体承担责任。总承包人、分包人承担责任后，可以向有过错的实际施工人追偿。实际施工人系工程质量责任的终局承担者，该责任并不因转包人破产而免除。与此相对，发包人是工程款支付义务的最终承担者。司法解释规定发包人与实际施工人均可以越过转包人直接向对方行使权利，体现了权利义务对等原则。
（三）司法解释已另行规定实际施工人的债权人代位权
《建设工程合同解释一》第44条规定，实际施工人以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。之所以另行规定实际施工人可以行使债权人代位权，说明司法解释有意区分了实际施工人向发包人主张折价补偿和代位行使转包人债权的请求权基础和适用场景，在规范体系层面表明实际施工人向发包人主张折价补偿与代位行使转包人的工程款请求权之间适用的法律渊源不同。[5]
二、 发包人向实际施工人承担责任并非对转包人债务的个别清偿
（一）应当准确理解“禁止个别清偿”原则
第一，《企业破产法》第16条规定“禁止个别清偿”原则是为保障债权平等受偿。虽然转包人与发包人之间订有施工合同，但转包人并未依约履行，未付出与工程款相当的实际投入，其仅仅通过向发包人承包工程和向实际施工人转包工程的行为赚取差价。实际施工人实际投入资金、材料和劳力进行了工程施工，建设工程凝结了实际施工人的资金投入和劳动成果。若是仅凭转包人“掮客行为”，便将凝结了实际施工人大量资金、材料、劳力的建设工程所应得的经济补偿认定为转包人的破产财产，无疑会造成转包人与实际施工人之间权利义务的极大失衡，与通过禁止个别清偿以实现债权人平等受偿的规范原旨矛盾。
第二，禁止个别清偿，是禁止破产企业对其同顺位债务的差别清偿，而非禁止其他债务人向债权人进行清偿。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人负有相应债务，应由发包人使用自有财产向实际施工人承担责任，并非使用转包人固有财产向实际施工人清偿债务，并未增加实际施工人自转包人处受偿的比例，不构成破产法所禁止的个别清偿。
（二）应当尊重审判执行领域的适应性经验
实际施工人与转包人同时向发包人主张权利时，司法实践的普遍做法是判令发包人直接向实际施工人付款，无需判令发包人先向转包人履行债务，再由转包人向实际施工人转付。易言之，当实际施工人向发包人主张权利时，相应工程款不再纳入转包人的破产责任财产范畴。转包人破产时，发包人向实际施工人负担的给付义务不应被视为发包人对转包人的清偿，仅仅是在客观上引致发包人对转包人的债务以及转包人对实际施工人的债务在一定范围内消灭的结果。
需要指出的是，工程承包人部分自行施工、部分分包，其自行施工部分的工程款债权应当作为其破产责任财产，由债权人在破产程序中参与分配。分包其他项目的实际施工人向发包人行使权利时，需要结合发包人已付款情况，对发包人欠付工程价款的范围予以限缩。
