陈兴良：合同诈骗罪的特殊类型之“两头骗”：定性与处理

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在案例2中，被告人谎称受车主委托进行质押借款。 在案例3中，被告人伪造个人身份及车辆行驶证等资料。 正因为如此，法院认为被告人是骗取质押借款，这是一种合同诈骗行为。 然而，在刑法理论上，即使存在欺骗行为，也不能等同于诈骗罪。

这里涉及刑法中的合同诈骗罪与民法中的欺诈之间的区分，这是一个较为复杂的问题。 以往，在我国刑法理论中，一般都采取综合分析方法，以列举方式说明两者的区别。 例如，我国学者在论述合同诈骗罪与民事欺诈的区分时，从主观目的、行为方式、履约能力、履行合同的态度、标的物的处置情况等方面进行了说明，认为在区分合同诈骗罪与民事欺诈的时候，应当结合上述情况，进行综合的分析、比较后再做出判断与认定。 [5]这种所谓综合分析方法，看似全面，实则似是而非，并不能为正确地区分合同诈骗罪与民事欺诈提供清晰的标准。 笔者认为，合同诈骗罪与民事欺诈的根本区分在于： 合同诈骗罪是利用签订、履行合同而无对价地占有他人财物； 而民事欺诈是在签订、履行合同过程中，通过欺诈方法，谋取非法利益。 因此，是否无对价占有他人财物，是区分两者之关键。 例如，行为人根本没有履行合同的意思，签订合同取得对方当事人货物后，在不交付货款的情况下，将货物非法占有。 在这种情况下，合同只是诈骗的道具，不存在真实的合同关系，因此是典型的无对价占有他人财物。 即使在先履行小额合同或者部分履行合同，诱骗对方当事人继续履行合同，然后非法予以占有的情况下，也应认定为无对价的占有他人财物。 因为虽然先前的合同已经履行或者部分履行，但这种履行只是一种“钓鱼”手段。 之后合同根本没有得到履行，同样不存在真实的合同关系。 而在民事欺诈的情况下，行为人只是在合同的某些方面弄虚作假，例如合同标的存在瑕疵或者数量缺少，行为人还是意图通过签订、履行合同谋取利益，在这种情况下，存在真实的合同关系，行为人就不是无对价地占有他人财物。

根据以上分析，在以骗取的车辆质押借款的情况下，出借人的借款具有车辆的担保。 一般来说，质押物的价值大于借款。 因此，出借人尽管受到一定的欺诈，但借贷关系还是真实存在的。 在被告人不能归还借款的情况下，出借人可以通过质押物受偿的方式实现自己的债权。 就此而言，被告人与出借人之间的民事法律关系是客观存在的。 因此，笔者认为将骗取的车辆质押借款行为不构成合同诈骗罪。 基于这一分析，在案例1和案例2中，法院将质押借款行为认定为合同诈骗罪，尤其是在案例2中，法院还将借款数额认定为合同诈骗数额，这显然是难以成立的。 这是将民事欺诈行为混同于合同诈骗罪，混淆罪与非罪的界限。 在案例3中，法院明确地将采取欺诈方法质押借款行为认定为一种赃物的变现行为，认为不构成合同诈骗罪，这完全正确。 当然，其理由还有待进一步展开。

二、骗取房屋过户抵押借款案： 处分赃物行为不为骗

在“两头骗”案件中，一般第一个欺骗行为都较容易被认定为合同诈骗罪。 当然，这一点也需要刑法理论上加以解释。 因为，第一个行为也往往是以民事行为的形式出现的。 至于第二个行为，在一般情况下都是对赃物的处分行为。 如果赃物本身并不存在法律上的瑕疵，处分赃物并不需要采取欺诈手段。 在这种情况下，处分赃物行为是构成合同诈骗罪还是属于民事欺诈，就是一个值得研究的问题。

案例4： 周有文、陈巧芳合同诈骗案。 [6]南京市中级人民法院经公开审理查明： 2010年5月至10月间，被告人周有文、陈巧芳以非法占有为目的，假借购买二手房，先向被害人支付购房首付款，谎称向银行贷款支付购房余款，骗取被害人的房产过户后，将房产抵押给他人借款，所得款项用于偿还个人欠款及挥霍。 周有文单独或者伙同陈巧芳实施犯罪六起，造成被害人共计人民币（以下币种同）1099.5万元的售房款未能收回； 陈巧芳单独或者伙同周有文实施犯罪二起，造成被害人共计332.5万元的售房款未能收回。 南京市中级人民法院认为，被告人周有文、陈巧芳以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取卖房人财物，数额特别巨大，其行为均构成合同诈骗罪。 一审宣判后，被告人周有文、陈巧芳均未提出上诉，检察机关亦未提起抗诉，判决已发生法律效力。

案例4中存在两个行为： 一是骗取被害人房产的行为； 二是以房产为抵押，向他人借款的行为。 周有文、陈巧芳的第一个行为构成合同诈骗罪，对此定性并无争议。 但对于该案中究竟谁是被害人，在法院审理过程中出现了以下三种意见。 第一种意见认为，该案被害人仅应认定为最初的卖房人即原房主，因为被告人根本不是为了买房，被害人损失的房屋余款从一开始就注定无法追回，而因为房管部门已经登记过房屋抵押手续，抵押权人的抵押权是受法律保护的，故其债权的实现有保障。 第二种意见认为，该案被害人仅应认定为后来的抵押权人。 因为原房主将来可以依据生效的刑事判决书要求撤销原来的房屋产权变更登记，这样原房主就没有损失，抵押权人却在不知抵押行为可能不受法律保护的情况下付出了巨额资金，将来其债权的实现没有保障。 第三种意见认为，该案被害人既包括原房主，也包括后来的抵押权人。 因为被告人先通过诈骗手段骗取原房主配合房屋过户登记，原房主最终拿不到剩余房款； 被告人接着又用其本质上无处分权的房产去抵押借款，抵押权的效力也不受法律保护，抵押权人实际上是在没有任何有效担保的情况下出借了资金，其损失同样无法得到弥补。

以上三种意见虽然是从谁是该案的被害人这个角度提出的，但实际上讨论的还是对第二个抵押借款的行为能否认定为诈骗这个案件定性问题。 那么，该案中第二个行为如何定性与谁是该案的被害人这两个问题之间，到底存在什么关系呢？ 显然，这是同一个问题的两个不同侧面。 所谓该案应当如何定性，并不是一般意义上该案被告人的行为是否构成合同诈骗罪，而是指被告人前后两个诈骗行为是否同时构成合同诈骗罪。 而谁是该案的被害人，是说该案到底只有一个被害人还是有两个被害人，而对此的判断也直接取决于对该案前后两个诈骗行为的定性。 因此，以上三种意见是在“谁是该案的被害人”的名义下，讨论了该案前后两个诈骗行为的定性问题。

法院同意上述第一种意见，其结论是： “在本案中，作为合同诈骗犯罪的被害人只能认定为原房主，抵押权人不是被害人。 法院认为，从表面上看，原房主和抵押权人都是欺骗对象，也都遭受了经济损失： 首先，从欺骗对象角度看，被告人存在‘两头骗’的行为，即先是骗了原房主，被告人并非真实想买房； 之后又骗了抵押权人，被告人隐瞒了其对房屋的处分权是通过欺骗原房主得来的这一事实。 其次，从经济损失角度看，原房主只收到房屋首付款，余款未能收回，抵押权人出借的巨额资金被被告人挥霍，至案发也未能收回。 然而，从被告人的行为模式及案件最终处理结果分析，只有原房主是本案的被害人。 ”对于上述观点，法院做了以下论证。

犯罪行为完成即犯罪既遂，通常是指行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果。 例如，诈骗犯罪的既遂，是以犯罪是否得逞为认定标准的，即被害人失去对财物的控制或者行为人控制了财物，但在适用这一标准时仍应根据所诈骗财物的形态及被害人的占有状态等进行判断。

在该案中，被告人的最终目的是用房产抵押套现以满足其个人需求。 为实现该目的，被告人的行为包括了两个环节： 第一个环节是选择卖房人，再想办法将卖房人的房产置于自己可以支配的状态； 第二个环节是用其已经可以支配的房产抵押向他人借款，以实现其挥霍的目的。 在被告人实现其最终目的的一系列行为中，有“骗”的成分，也有真实的部分。 “骗”的行为集中在第一个环节，即找好傀儡人物冒充买房人，通过房产中介找到卖房人，假装要买房，让卖房人相信确实有人想从事二手房交易直至配合被告人完成所有的产权过户手续。 至此，该房产已实际处于被告人的控制之下，卖房人既失去了房屋的产权又面临无法拿回剩余房款的被侵害状态，被告人的诈骗犯罪已经既遂。 在第二个环节中，被告人已实际控制的房产只是其后续行为的工具，用房产抵押借款则是其真实意思表示，其没有再实施欺骗行为，签订借款协议和抵押合同、办理抵押登记手续都按程序进行，抵押权人出借钱款则是基于有真实的房子并办理抵押登记手续的前提，被告人的借钱和抵押权人的出借行为均是双方真实意思表示。 若把被告人最终用房产抵押套现作为犯罪行为结束的节点，就难免会把被害人确定为抵押权人。

笔者认为，法院对该案的分析结论是正确的。 在该案中，只存在对原房主的诈骗行为，该行为构成合同诈骗罪。 在这一房屋买卖关系中，原房主在收到首付款的情况下，即将房屋过户给被告人。 被告人取得房屋产权后，将房屋用于抵押借款。 在此，如果被告人用借款归还了购买房屋的余款，就不存在诈骗问题。 但被告人并没有这样做，而是将所得款项用于偿还个人欠款及挥霍。 在这种情况下，被告人的行为对于原房主就不再是一个借款不还的违约问题，而是构成合同诈骗罪。

在案例4中，值得讨论的是被告人对抵押权人的借款行为是否构成借款诈骗。 对此，法院认为其行为并不构成诈骗，抵押权人不是被害人，法院的论证如下： 在该案中，因被告人无法归还欠款，抵押权人的债权也受到了侵害，但该种侵害源于被告人不按期履行还款的合同义务，应当定性为民事上的违约，其与刑事意义上的犯罪具有本质区别。 该案中的抵押权人不具备诈骗犯罪中的被骗特征。 成立诈骗犯罪要求被害人陷入错误认识之后做出财产处分，在欺诈行为与处分财产之间，必须介入被害人的错误认识。 如果被害人不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗犯罪。 在该案中，抵押权人出借钱款是因为双方在房产交易中心办理了真实的房屋抵押登记，正因如此，抵押权人并未过多了解被告人借款的真实目的和实际用途，被告人将来还不还钱或者能不能还钱并非是抵押权人决定出借与否的主要原因。 据此可以认为，抵押权人出借钱款并不是基于错误认识而做出的处分，而是其实现其个人利益（收取利息）的民事行为。 与此同时，该案中抵押权人的损失不同于诈骗犯罪中被害人的损失。 诈骗犯罪中，欺诈行为使被害人处分财产后行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害，即被告人控制财产意味着被害人丧失财产，两者基本具有同时性。 在该案中，被告人与抵押权人之间的借款合同是主合同，抵押合同是从合同。 如前所述，借款合同是有效的，抵押合同自然也有效，抵押权人在收不回借款时可以行使抵押权以维护其权利。 因此，被告人对借款的控制并不意味着抵押权人对该借款的损失。 相反，在房产登记过户后，被告人即控制了原房主的房产，原房主只拿到首付款而无法再拿到剩余房款的受损状态也同时形成。 因此，被告人的行为看似“两头骗”，但真正受骗的只有原房主。

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