【论道】王旭：中国国家法学的死亡与再生

第一，国家是基本权利的构成性前提。 我们都知道，现代宪法学有一个重要的功能,那就是保障公民的基本权利。但是我们马上就会想，什么是基本权利？这个词的出现本身就是以国家及国家意识的存在作为前提的，是民族国家的产物。“基本权利”这个词最早在十九世纪中期（1849年）圣保罗教堂宪法里出现，这是法兰克福国民议会的产物，意图实现的正是国家统一，其背景是中世纪宗教世界观的消解，德意志邦国林立、战争四起导致国家统一进程并由此催生共同体保护个体权利的意识以及这种意识的日益实证化，这是一个民族国家统一的历史进程。相反，在西方古典时期、中世纪和启蒙运动时期是没有今天宪法上的基本权利这样的概念的，古典时期是目的论哲学支配下的自然秩序（法）观念，不具有权利的主观性和对抗性；中世纪以神性流溢为本质的自然权利观念开始出现，但依阿奎那的思想，那是一种身份和集体性的权利。启蒙运动最终催生了以洛克为代表的自然权利理论，但它恰好以一种反实证性、超国家性面貌出现，它所依赖的自然状态这种哲学拟制，恰好是需要走向政治社会（国家）的，在这个过程中自然权利才具有实证性和可操作性。作为现代宪法意义上的主观性基本权利的基础其实恰好是非权利、反个体的，它完全是国家意志通过实证法的体现与安排。

第二，国家理论决定基本权利解释学的不同操作结论。 所以说，如果没有一个完整的国家哲学，我们会发现我们很难理解“权利”这种现代事物。更进一步说，不同的国家哲学，也决定了基本权利的内涵经过解释是不一样的。比如说中国刚刚通过的《民法总则》里，有信息自决类型的权利，那么这种权利当它在逻辑上是设定为对抗国家的时候，就成为基本权利，所以在德国宪法上它与人性尊严和人格自由扩展有关，在美国宪法上则与第五修正案暗含的隐私权有关。这两个国家对个体主张自己信息的权利解释的结论是不同的，在美国，洛克的自然权利理论具有重大的影响力，个体被设定为是原子式的、个人主义的，国家哲学是一种“薄的国家本质理论”，国家不具有伦理意义上的共同体属性，仅仅是作为个体的工具而存在，因此更多强调隐私权、安宁权、绝对不被国家打扰的内涵；但是在德国，无论是基尔克所奠定的社会国传统，还是康德集大成的法治国理念，都是一种非纯粹个体主义的、强调共同体相对独立价值的国家哲学和国家图像，它理解的隐私就不仅仅是一种个人信息的遮蔽，或者不被泄露，而是如联邦宪法法院在1950年代所讲，必须在与他人、社会的关系之中来理解个体，个体的本质在于通过共同生活自由发展自己的人格。所以隐私并不是这种信息权利内涵的全部。

第三，国家理论具有保障基本权利的实践功能。 这个很有意思，我觉得就是说中国宪法学进入21世纪以来，包括张翔老师非常清楚，我们对基本权利的研究，在法教义学这样一种科学方法的滋养下，应该说取得了非常大的进步，这是标志着中国宪法学能够摆脱政治话语，日益提升专业性和科学性的重大知识进步。另一方面，我们会发现与基本权利研究的繁荣相对照的是实践中，我们对于基本权利保障的滞后。也就是说践踏基本权利，侵犯基本权利的事情还很多，那如果我们认为法学的功能还有实践的功能，而不仅仅是一种理论的功能，最终总要影响和带动实践，成为实践的理由，这就是德沃金在《身披法袍的正义》里讲的法律活动是一种“理论内置型实践”，我们自然就要问，基本权利的理论研究如何才能内置到基本权利保障的实践中，为什么理论影响不了实践？这个问题恐怕不仅仅出在基本权利研究本身，而是与我们国家法学研究的滞后有关，与我们国家建构过程中权力安排的结构性失衡与力量对比缺陷有关。比如我举个例子，受教育权的保障。我们都知道了中国宪法规定了受教育权，受教育权从基本权利教义学来讲，它始终面临着对国家义务进行合宪性审查的两个方面，一个是国家不能给付不足，第二个是国家不能给付过度。在中国，尤其我们需要注意给付不足这个问题，比如上个世纪90年代中期中国政府就承诺，对于国民基础教育的投入，要占到GDP的4%。但是这个目标直到今天还没有完全实现，更不要说在总量确保基础上的教育资源地区分配的不平衡。那么我们就要问，这是受教育权这个基础权利本身在教义化过程中，它能够解决的问题吗？或者说是由于它的教义化程度不足而带来的问题吗？显然这实际上是跟我们的人民代表大会制度有关系，跟我们的民主议决程序有关系。也就是改革开放以来，国家日益形成很强的财政汲取能力，但是在安排预算、安排财政的时候，这种有关民生的刚性支出得不到保障，这本质上是中国的民主制度出现了问题，我们的公共预算不能通过合理的程序流向刚性的民生保障领域以及民主预算监督和问责功能的不发达，相反在很多方面因为腐败，因为浪费，而形成大量不合理支出，包括“三公消费”等。所以 如果我们不对人民代表大会制度进行结构优化，不提升国家的民主质量，我们会发现很多基本权利的保障难以到位。那么这就是说，在实践中我们可以看到，宪法学当然是以基本权利保障作为根本使命，但这个保障恰好建立在一些非权利性的条件和前提之上。 这些条件里最重要的就是现代世俗国家的政治成熟和理性化，归根结底就是需要现代世俗国家秉持正义的理念而开展行动。

所以， 国家法学的基础性原理是建立国家的正义论，没有国家的正义论，我们就失去了建构法律上的国家的方向和目的，法教义学就会成为盲目的知识浪费，甚至成为现实政治权力的消极背书。 讲到这里，我想起德国一位研究康德的非常伟大的哲学家，叫做奥拓·赫费。我从本科时代开始就反复精读他的一本传世之作，叫做《政治的正义性：法和国家的批判哲学之基础》，这本书核心的问题意识就是回应十九世纪以来法实证主义对国家正义本质问题消解所带来的理论危机。我们都很清楚，无论是英国奥斯丁开创的分析实证主义传统到哈特集大成；还是德国19世纪盖贝尔-拉班德在罗马私法基础上建立的实证主义帝国公法学，到二十世纪凯尔森这样的伟大的法学家，法实证主义从19世纪到第二次世界大战结束，一直处在法律思想史的巅峰。在面对国家这个事物的时候，赫费认为它有几个不同的脉络，但都是悬置在法学里讨论国家的正义本质，仅仅以实在法规则作为研究对象，把国家直接消解为一种法秩序，将国家作为一个法律上的人建立在政治和伦理虚空的基础上，针对这样的学说，赫费提出了猛烈的批评，与他同时代的罗尔斯出版《正义论》批评元伦理学、复活规范伦理学有异曲同工之妙。 赫费认为法实证主义在国家理论上无非有三种形态，一种就是逻辑实证主义，那就是以凯尔森为代表的，虚拟一个先验的基础规范，从逻辑上递推出一个仅仅靠法律体系自身的动态授权规范就可以运转的法秩序，而国家的意志不过就是这种授权的主观形态，国家的行为也不过就是抽象的或具体的法律行为。第二种是无政府主义，例如以美国同样研究康德闻名的沃尔夫为代表，认为国家妨碍个体自治，最终可以还原为个体行为的扩展，从而本身不具有意义；第三种就是卢曼的系统论，正义问题被化约为复杂性问题，规范评价被替换为实证控制，国家和个人都不具有独立的主体性，有意义的只有系统和环境之间的耦合。 赫费认为这三种实证主义，虽然在具体的命题上不尽相同，但是他们都认为国家的问题与正义无关，或者我们没有办法在正义论的立场上来探讨国家的本质，我们只要把国家化身为各种可归责的国家机构（ organ），然后在逻辑上对它进行实证的观察和操作就可以了。我是很认可这种评价的。比如说我在系统阅读凯尔森的过程中，就发现他会明确讲为什么国家法学需要“机构”这个概念？因为他讲需要解决实证法意义上的归责的问题，而不是道德评价的问题，他在《法与国家的一般理论》中指出：“国家作‘法人’，是在人们思维中构建出的、作为链接和过渡的归责方式。法人是一种简化的归责模式，它最终仍会落实为在机构化（ organ）的联合体中生活的特定自然人的义务和权限”。凯尔森讲国家是一个观念的产物，国家做的事情在现实中到底谁去承担责任？我们必须拟制出机构这个概念，现代宪法学进一步认为“机构”在实证法上必须包含四个构成要件：功能、职位、权限和意志。所以我把这四个构成要件分析清楚了，在具体的案件或情境中就能确定哪个机构承担什么样的责任以及是否需要向公务员追责。但是实际上为什么要承担这样的责任？这样的责任在不同的时代它的具体内涵究竟有什么不同？实政主义认为，不需要我法学回答。比如说为什么要承担政府责任？它认为交给哲学去回答；具体承担什么样的责任交给社会理论去回答。法学只需要回答在一个具体的、产生涵摄法效果的程序中，谁承担什么责任就可以了。但是赫费认为，这样的学问，这样的教义学，它是很空洞的，因为它没有根基。如果用魏玛时期公法学另外一位名家黑勒的观点来说，黑勒对于凯尔森的批评，就更加的痛快、直白，他有一篇长文，叫做《国家学的危机》，已经翻译成中文了，中国法制出版社前几年出的。

那么黑勒的思路是，纯粹的、形式化的、空洞的法教义学，它必然在概念操作上是盲目的，在具体内容上是空洞的，就是你不知道这个概念到底是为了什么而在法律的世界里出现，你也不知道这个概念，比如责任这个概念它的内涵到底应该具体化到什么程度，才是具有恰当性的。在不同的时代，一个公权力主体，它具体承担的责任内容到底是什么。黑勒还有一个讲法更有意思，当然这个讲法我觉得有点极端了，他说所以以纯粹法学或者以法教义学为代表的学问，其实很容易成为极权的奴仆。就是因为我不负责生产价值，我不负责去建构价值，我不负责去观察社会你给我什么法材料，我仅仅在法定的程序里从不具有反思意义的前提里生产一个确定的法结果。以至于德国今天有一位很年轻的国家法者缪勒斯，他在评价德国基本法60年实践的时候，他也讲联邦宪法法院成为了一种尾随于权力的法院，基本权利教义学研究则失去了批评精神和反思的意识。

当然我们讲这些东西，只是想作为一个观察中国宪法学的窗口， 不承诺国家正义论研究的宪法学，注定会蜕变为单纯的国家机构教义学，它的确在结构上是不完整的，的确对于我们核心的现代宪法的关怀，也就是基本权利的保障，它在智识上是有缺陷的，在现实生活中面对强权和任性，没有一个以正义论为基础的国家法学，以社会理论为内核的国家任务学说，我们很难影响实践。