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两万字说透新《反洗钱法》的十五个核心修订

律商视点 · 公众号 · · 2024-11-13 18:33

正文

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、 贵金属交易场所 从事贵金属现货交易或为贵金属现货交易提供服务。

（三） 会计师事务所 、 律师事务所 、 公证机构 接受客户委托为客户办理或准备办理以下业务，包括：买卖不动产，代管资金、证券或其他资产，代管银行账户、证券账户，为成立、运营企业筹集资金，以及代客户买卖经营性实体业务。

（四） 公司服务提供商 为客户提供或准备提供以下服务，包括：为公司的设立、经营、管理等提供专业服务，担任或安排他人担任公司董事、合伙人或持有公司股票，为公司提供注册地址、办公地址或通讯地址等。

第六十四条 本法所称特定非金融机构,是指:

(一)提供房屋销售、房屋买卖经纪服务的 房地产开发企业 或者 房地产中介机构 ；

(二)接受委托为客户办理买卖不动产,代管资金、证券或者其他资产,代管银行账户、证券账户,为成立、运营企业筹措资金以及代理买卖经营性实体业务的 会计师事务所 、 律师事务所 、 公证机构 ；

(三)从事规定金额以上 贵金属 、宝石现货交易的交易商；

(四)国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门根据洗钱风险状况确定的其他需要履行反洗钱义务的机构。

2. 合理预计对于“特定非金融机构”的洗钱风险管理将升级

“特定非金融机构”的洗钱风险管理是一个世界性的难题，在中国也不例外。尽管原《反洗钱法》在2007年便规定“特定非金融机构”是反洗钱义务主体，但迟至2018年才规定“特定非金融机构”的定义和范围。

“特定非金融机构”洗钱风险管理的困难，不仅在于这些机构服务的客户群体众多、需求各异，还在于其行业准则和职业道德要求不得泄露客户的任何信息，尤其是律师、会计师这些专业人士，都负有比一般行业要严格的多的保密责任。比如，《律师法》第38条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。”因此，对于监测客户资金来源和去向、报告大额和可疑交易等监管要求，天然有法律争议。

新《反洗钱法》呼应了FATF向中国提出的应加强“特定非金融机构”洗钱风险管理的建议，规定“特定非金融机构”在提供特定业务时，应当按照金融机构的标准，来履行其反洗钱法定义务，包括但不限于客户尽职调查（含受益所有人识别）、妥善保存客户身份资料和交易记录、监测和报告大额交易及可疑交易、采取“反洗钱特别预防措施”等。

尽管前述的洗钱风险管理要求在《关于加强特定非金融机构反洗钱监管工作的通知》（银办发[2018]120号）中已经强调过，但是新《反洗钱》将这些要求由行政性监管要求升级为法定业务，相应地处罚力度也大幅度提升。

鉴于当前“特定非金融机构”洗钱风险管理措施普遍或是缺失或是粗糙，可以预见“特定非金融机构”的洗钱风险管理将会有大量补强工作，其承受的监管压力也会日益增加。

三、任何单位和个人都应该配合客户尽职调查

原《反洗钱法》	新《反洗钱法》
/	第十条任何单位和个人不得从事洗钱活动或者为洗钱活动提供便利,并应当配合金融机构和特定非金融机构依法开展的 *客户尽职调查* 。
/	第三十八条与金融机构存在业务关系的单位和个人应当配合金融机构的 *尽职调查* ,提供真实有效的身份证件或其他身份证明文件,准确、完整填报身份信息,如实提供与交易和资金相关的资料。单位和个人 *拒不配合* 金融机构依照本法采取的合理 *尽职调查* 措施的,金融机构有权采取限制或拒绝办理业务、终止业务关系等洗钱风险管理措施,并根据情况提交可疑交易报告。

1. 规定客户配合“尽职调查”并不是新要求

长期以来，金融机构都面临着客户，尤其是大客户、强势客户不愿意提供详细的尽职调查信息和资料的问题。这些问题，不唯中国独。于是，众多沮丧的金融机构寄希望于反洗钱监管机构，游说在反洗钱法律法规中直接规定客户必须有配合洗钱风险管理的义务。

2020年，《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》便回应了金融机构长期以来的呼声，在第29条规定：“金融消费者 不能或者拒绝 提供必要信息，致使银行、支付机构无法履行反洗钱义务的，银行、支付机构可以根据《反洗钱法》的相关规定对其金融活动采取限制性措施；确有必要时，银行、支付机构可以依法拒绝提供金融产品或者服务。”

新《反洗钱法》在第10条和第38条，将“ 不能或者拒绝 ”以“ 有义务配合 ”的形式予以表达，规定“ 与金融机构存在业务关系的单位和个人 ”都应配合金融机构和特定非金融机构实施“ 客户尽职调查 ”。

2. 法律要求客户配合也并不能解决尽调问题

“徒法不能自行”。法律规定本身并不能自行执法，而是需要依靠有守法意识的民众及有能力施以法律强制力的执法机构，来落实法律的具体要求。

不要忘记，客户和金融机构之间是平等的民商事主体，银行和客户之间是平等的服务合同关系，而不是垂直的行政管理关系。

既然是平等的合同关系，那么客户当然有权利拒绝合同条款，也可以承担赔偿的方式来违约。金融机构无权强迫客户必须接受合同并履行合同义务。

尽管新《反洗钱法》第10条和第38条规定，“任何单位和个人”都应配合金融机构实施“客户尽职调查”，但是如果客户愿意承担不能建立或结束业务关系的后果来拒绝配合，法律也无法强迫其必须与金融机构缔结合同。

也就是说，只有在客户愿意成为或继续成为金融机构客户的前提之下，新《反洗钱法》第10条和第38条才有约束力。

四、可以异议、投诉和诉讼洗钱风险管理措施

原《反洗钱法》	新《反洗钱法》
/	第四条反洗钱工作应当依法进行,确保反洗钱措施与洗钱风险相适应,保障资金流转和金融服务正常进行,维护单位和个人的合法权益。
	第三十条金融机构…不得采取与洗钱风险状况明显不相匹配的措施,并保障客户基本的、必需的金融服务。
	第三十九条单位和个人对金融机构采取洗钱风险管理措施有异议的,可以向金融机构提出,金融机构应当在 *十五日* 内进行核查、处理,并将结果答复当事人。相关单位和个人逾期未收到答复,或者对处理结果不满意的,可以向反洗钱行政主管部门投诉。前款规定的单位和个人对金融机构采取洗钱风险管理措施有异议的,也可以依法直接向人民法院提起诉讼。

新《反洗钱法》第4条、第30条和第39条无疑是巨大的进步。

《反洗钱法（修订草案二次审议稿）》要求金融机构必须以“ 书面形式 ”回复被洗钱风险管理措施提出异议的单位和个人。新《反洗钱法》删除了“ 书面形式 ”回复的要求。那么合理理解，“书面”或“口头”形式的回复都可以。

金融机构的洗钱风险管理固然重要，但是客户的合法账户使用权利也应当得到保护。一段时间以来，不少金融机构以“洗钱风险管理”、“防范电信网络诈骗”为由，简单、机械地理解和执行内部规章制度，普遍性地限制客户账户使用、降低单笔网银转账限额、拒绝客户提取现金，严重损害了金融消费者权益。

但是，随之而来的问题就是，金融机构可能会面临巨大的诉讼压力。如何平衡客户洗钱风险管理与应对因采取措施而带来的压力，将是金融机构洗钱风险管理的下一个难题。

五、将外汇管理局加入现金出入境反洗钱监管

原《反洗钱法》

新《反洗钱法》

第十二条 海关发现个人出入境携带的现金、无记名 有价证券 超过规定金额的，应当及时向反洗钱行政主管部门通报。

前款应当通报的金额标准由国务院反洗钱行政主管部门会同海关总署规定。

第十八条 出入境人员携带的现金、无记名 支付凭证 等超过规定金额的，应当按照规定向海关申报。海关发现个人出入境携带的现金、无记名支付凭证等超过规定金额的，应当及时向反洗钱行政主管部门通报。

前款规定的申报范围、金额标准以及通报机制等，由国务院反洗钱行政主管部门、国务院 外汇管理部门 按照职责分工会同海关总署规定。

在中国海关和外汇的监管规则中，携带现金“出境”比“入境”的监管更加严格。

一般而言，除当天多次往返及短期内多次往返者外：

1)中国公民出入境、外国人入出境每人每次携带的人民币限额为2万元。

2)中国公民、外国人携带等值≤5000美元可自由兑换货币入境，海关直接予以放行；携带超过等值5000美元的外币入境应向海关书面申报，海关同意后可携带入境。

3)中国公民、外国人携带金额等值≤5000美元出境的，海关直接予以放行；携带5000 美元

4)中国公民、外国人携带金额>1万美元出境的，应当向存款或购汇银行所在地国家外汇管理局各分支局申领《携带证》，海关凭加盖外汇局印章的《携带证》验放。

六、“受益所有人”识别列为法定反洗钱义务

原《反洗钱法》	《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》	新《反洗钱法》
/	第三条金融机构应勤勉尽责，建立健全和执行客户身份识别制度，遵循“了解你的客户”的原则，针对具有不同洗钱或者恐怖融资风险特征的客户、业务关系或者交易，采取相应的措施，了解客户及其交易目的和交易性质，了解 *实际控制客户的自然人* 和交易的 *实际受益人* 。	第十九条国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门建立法人、非法人组织受益所有人信息管理制度。法人、非法人组织应当保存并及时更新 *受益所有人信息* ,按照规定向登记机关如实提交并及时更新 *受益所有人信息* 。反洗钱行政主管部门、登记机关按照规定管理 *受益所有人信息* 。反洗钱行政主管部门、国家有关机关为履行职责需要，可以依法使用 *受益所有人信息* 。金融机构和特定非金融机构在履行反洗钱义务时依法查询核对 *受益所有人信息* ；发现受益所有人信息错误、不一致或者不完整的，应当按照规定进行反馈。使用 *受益所有人信息* 应当依法保护信息安全。本法所称 *受益所有人* ,是指最终拥有或者实际控制法人、非法人组织,或者享有法人、非法人组织最终收益的自然人。具体认定标准由国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门制定。
		第二十九条客户尽职调查包括识别并采取合理措施核实客户及其 *受益所有人* 身份,了解客户建立业务关系和交易的目的,涉及较高洗钱风险的，还应当了解相关资金来源和用途。
		第五十九条法人、非法人组织未按照规定向登记机关提交 *受益所有人信息* 的,由登记机关责令限期改正;拒不改正的,处五万元以下罚款。向登记机关提交虚假或者不实的 *受益所有人信息* ,或者未按照规定及时更新 *受益所有人信息* 的,由国务院反洗钱行政主管部门或者其设区的市级以上派出机构责令限期改正；拒不改正的,处五万元以下罚款。

1. “受益所有人”是一个迟来晚熟的舶来品

“受益所有人（Ultimate Beneficiary Owner）”是典型的反洗钱专有概念，是从《打击洗钱、恐怖融资与扩散融资的国际标准：FATF 建议》引入的。

原《反洗钱》中没有“受益所有人”的概念。在2017年之前，中国的反洗钱监管规则，如《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》中，只有“ 实际控制客户的自然人 ”和“ 实际受益人 ”的概念。

直到FATF即将于2018年对中国进行第4轮互评估之前的2017年10月份，中国人民银行才发布了《关于加强反洗钱客户身份识别有关工作的通知》（银发[2017]235号），第一次阐释了“受益所有人”这个概念，要求反洗钱义务主体“对新建立业务关系客户有效开展客户身份识别。同时要求有序对存量客户组织排查，于2018年6月30日前完成存量客户的身份识别工作。”随后，中国人民银行又在2018年6月发布《关于进一步做好受益所有人身份识别工作有关问题的通知》（银发[2018]164号），进一步周延了对“受益所有人”识别的监管要求。2024年10月28日，中国人民银行发布《受益所有人信息备案指南（第一版）》 ^[1] ，一些常见的、较为简单的“受益所有人”登记和识别进行了监管指导。

根据前述反洗钱监管规则的要求，金融机构在对非自然人客户进行尽职调查的过程中，必须识别出控制此非自然人客户的自然人。如果不能用直接的股权、控制权、受益权方法识别出来，金融机构就只能将高级管理人员、负责人等替代性地识别为“受益所有人”。

2. “受益所有人”识别的管理模式重大变化

新《反洗钱法》第19条规定，“受益所有人”报告和识别并不是金融机构的单方义务，而是市场主体与金融机构的 共同责任