正文
【评析】
格式条款，又称定式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方专门协商的条款。为保护交易中处于弱势的一方(常见如消费者)，《合同法》第四十条规定了格式条款无效的情形，第四十一条规定了解释格式条款时歧义不利提供者。争议较多的往往是特定条款是否是《合同法》第三十九条所指向的格式条款，审判实践中主要从如下几个方面对格式条款进行认定：1、该条款是否具有广泛性，至少不仅仅限于与纠纷对方当事人订立合同时使用;2、该条款是否重复使用，即一经确定较长时间内不修改;3、条款是否具体细致，难以让非专业人士在较短时间内理解其内容;4、订立时就发生争议的条款是否曾专门协商;5、订立合同的双方的订约能力、交易地位是否相当。[3]从本质上来说，对格式条款的认定应首先考虑双方的交易地位和订约能力是否明显不相当及缔约过程中是否充分磋商。具体到通常情形下民商事案件委托代理合同的缔结过程，则很难认为律所在缔约时相对于委托人具有强势地位且作为委托合同最为核心内容的收费条款未经协商，因此上述案例2中法院关于风险代理约定并非格式条款的认定颇值赞同。
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三、风险代理与收费违规
【案例3】
海南省XX市中级人民法院(2013)X中法民X终字第2XX号三亚市XX法律事务所与田XX法律服务合同纠纷上诉案：
本院认为，关于双方当事人约定的代理费用是否发生法律效力的问题。三亚市XX法律事务所接受田XX的委托后，其向法院提出的诉讼请求为判令陈XX支付田XX工资款68万元及琼中XX酒店实业有限公司承担连带清偿责任，该诉求内容为请求支付劳动报酬，依据《海南省律师服务收费管理办法》的相关规定，民事案件的请求为支付劳动报酬的，受托人不能按风险代理的方式收取代理费用，故三亚市XX法律事务所与田XX约定的代理费用13万元对双方当事人不产生法律效力。
【案例4】
海南省XX市中级人民法院(2013)X中法民X初字第2X号北京市XX律师事务所与海南(海口)XX学校委托代理合同纠纷案：
[4]
关于XX律师所与XX学校签订的《委托代理协议》是否有效问题。XX学校抗辩称双方签订的《委托代理协议》因违反国家发改委和司法部制定的《律师服务收费管理办法》通知第十二条禁止行政诉讼案件实行风险代理收费的规定，故应认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而国家发改委和司法部制定的《律师服务收费管理办法》只是部门行政规章，并非是国务院制定的行政法规，XX学校据此抗辩合同无效没有法律依据，其抗辩理由本院不予采纳。
【评析】
《律师服务收费管理办法》(以下简称《律师收费办法》)的第十一条、第十二条、第十三条[5]对风险代理的范围、案件类型、方式和幅度均作出了严格限定，即只能适用于涉及财产关系的民事案件(且排除了婚姻、继承、劳动报酬等四类案件)，在订立风险代理条款前应告知委托人政府指导价，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。律所和当事人订立的风险代理条款如果违反了《律师收费办法》的上述规定，是否无效?不少地方法院在判决中简单地援引《律师收费办法》或本地律师收费相关规定，并指出风险代理条款违背此类规定后，就直接判定此类条款无效或不发生法律效力(如案例3)，在说理上是有欠完整的。判定合同无效，必须援引具体的法条依据，在合同类案件中主要指《合同法》第五十二条的各项规定。
而按照法律文件的效力位阶，《律师收费办法》属于部门规章的层级，并不属于法律和行政法规的范畴，因此，从形式上看，不能因为律所和当事人签订的风险代理条款违背了《律师收费办法》而直接援引《合同法》第五十二条第五项判定其无效，这也是案例4判定相应合同有效的主要思路。但此种裁判思路，是否充分妥适，下文将通过案例进一步分析。
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