主要观点总结
本文论述了我国公司治理实践中股权集中和“影子董事”的问题。实际控制人或控股股东通过非正式的路径间接操控公司决策，损害公司、债权人、其他股东的利益。“影子董事”这一概念源自英国公司法，指非名义董事但能让公司董事按其指示或意愿行事的人。新修订的公司法确定了“影子董事”规则，以应对复杂的公司治理结构下的控制权滥用问题。文章从主体身份的认定、指示行为的认定、可归责性的认定以及与“事实董事”的辨析等方面进行了详细论述。
关键观点总结
关键观点1: 主体身份的认定
“影子董事”的主体身份限定为控股股东和实际控制人，实际控制人的身份认定相对动态，包括通过投资关系、协议或其他安排能够实际支配公司行为的人。认定要素包括持股比例、与董事会和管理层的关联程度、协议安排具体约定以及是否存在控制行为等。
关键观点2: 指示行为的认定
新公司法规定了双控人“指示”董事或高管作出行为的要件。指示行为的具体认定包括对象、内容、方式和效果四个方面。指示对象可以是董事和高管个人，指示内容应指向公司治理事项，方式可以口头或书面，非正式聊天记录也可认定为一种指示。
关键观点3: 可归责性的认定
双控人的可归责性认定参照侵权责任要件，包括侵权行为、主观过错、损害结果和因果关系等。侵权行为指损害公司或股东利益的行为，主观过错包括故意和过失，损害结果包括财产性和非财产性损害，因果关系指指示行为与损害结果之间的关联。
关键观点4: 与“事实董事”的辨析
“事实董事”与“影子董事”虽均为双控人，但认定标准及相应法律效果存在差异。“事实董事”直接介入公司治理，而“影子董事”则通过间接方式操控公司决策。二者的权利行使方式及责任承担基础也不同。
正文
控股股东的认定标准相对明确，而实际控制人的身份认定则相对动态。在公司治理实践中，“投资关系、协议或者其他安排”中的“其他安排”呈现多样化特点，包括通过间接持股或股权代持、通过各类复杂协议架构（如VIE可变实体利益架构）、通过亲属等特殊人际关系、通过任职关键岗位进而享有对公司的控制权等。司法实践中，主要考量以下四种要素：（1）持股比例；（2）与董事会和管理层的关联程度；（3）协议安排具体约定；（4）是否存在《九民纪要》第11条所列的控制行为。此外，关于上市公司实际控制人的认定，根据新公司法第一百四十条的规定，上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，且相关信息应当真实、准确、完整。同时，参照《上市公司收购管理办法》中关于“拥有上市公司控制权”具体情形的规定。
笔者认为，对于实际控制人的身份认定，应将其对公司治理的实际支配力作为主要审查对象，具体可从能力要件、状态要件、行为要件以及对象要件展开审查。能力要件，即是否具备从内部影响董事会、股东会决策，并在外部排除其他主体参与公司经营管理的能力。状态要件，即其对公司的控制是否具备长期性与稳定性。行为要件，即其应当基于实现控制的意图实施控制行为。对象要件，即公司意志，公司是否具备自主意思能力，如集体协商机制是否失效。
此外，通说认为，我国公司法体系中的“董事”为自然人，不包含法人董事。而“影子董事”概念项下并无自然人的当然限制，公司的控股股东或实际控制人为法人的，亦可以被纳入为新公司法第一百九十二条规定的双控人范围，若某法人双控人指示董事、高管从事损害公司或者股东利益的行为，亦应当承担相应责任。而且，“影子董事”在部分情况下亦可能突破单一主体，横向穿透为如股东联合体、夫妻股东等利益共同体，纵向穿透多重持股关系中的幕后控股股东、实际控制人等。
新公司法第一百九十二条规定的行为要件为双控人“指示”董事或高管作出行为。指示，是指双控人对董事、高管作出表示行为，并要求董事、高管根据表示处理公司事务。指示行为的具体认定主要包含对象、内容、方式及效果四个方面。
1.指示的对象。第一百九十二条限定主体为董事、高管，但从条文字面理解较难判断系对个别董事、高管的指示，还是对于多数董事或董事会的指示。对此，从体系解释视角来看，新公司法第一百八十条第一款、第二款规定的董监高信义义务，均为董监高个人义务而非集体义务，该法涉及董监高的条款除集体行事的董事会及监事会外，原则上指向的均为董监高个人。因此，该条中的指示对象可视为个别董事、高管。
