人民司法：无实际违法所得情形下非法经营罪罚金刑的适用

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江苏省无锡市中级人民法院经审理认为，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品的行为违反了市场准入制度，一经实施即扰乱了市场秩序，未实际产生违法所得的非法经营行为仍然存在社会危害性，且本案系贪财图利性犯罪，对被告人仅仅判处自由刑不足以实现刑罚惩戒和预防的功能。刑法 第 二百二十五条 规定：“非法经营行为情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金。”最高人民法院《 关于适用财产刑若干问题的规定 》第 1条 规定：“ 刑法 规定‘并处’没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑。”故对非法经营犯罪被告人判处主刑时，不论是否实际获利，均应当对其判处相应的罚金刑。原审被告人王良贵虽因被公安机关及时抓获，尚未实际销售涉案卷烟，但原审判决综合其拟每条卷烟加价人民币1元以销售获利等情节而对其并处罚金人民币1750元并无不当。抗诉机关的抗诉理由不能成立。二审法院作出驳回抗诉维持原判的裁定。

【评析】

刑法 第 二百二十五条 对非法经营罪设置了参照罚金制，以违法所得为参照系，按照1至5倍的比例确定罚金数额，因此，要对非法经营犯罪行为判处罚金，必须查清被告人的违法所得数额。但是，非法经营行为不仅与合法经营行为一样面临着市场风险，更要面对随时可能被司法机关查处的法律风险，不一定必能获利，无利可获便也无所谓违法所得，此时如果被告人行为构成犯罪的，在对被告人判处主刑的同时，是否应当判处相应的罚金刑，在司法实践中存有较大的争议。一种意见认为， 刑法 第 二百二十五条 已明确规定以违法所得作为计算罚金数额的依据，在实际违法所得为零的情况下，自然不应当判处罚金刑；另一种意见认为，即使未实际获利，与非法经营行为扰乱市场秩序的危害性及被告人非法牟利的主观责难性相适应，罚金刑仍是被告人应当承受的否定性评价。笔者同意第二种意见，理由如下：

一、对无实际违法所得的非法经营犯罪行为并处罚金刑符合非法经营罪的立法本意

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