人社部《劳动能力鉴定管理办法（修订草案征求意见稿）》的解读与建议

在征求意见稿之前，国家层面出台的《办法》仅就工伤职工的劳动能力鉴定进行规定，对于因病或非因工致残人员的劳动能力鉴定缺乏统一的制度规范。深圳、海南、贵阳等地区出台了劳动能力鉴定管理办法，就统一工伤职工和因病或非因工致残人员的劳动能力鉴定做出了前沿尝试，上海也曾在2021年发布了《上海市劳动能力鉴定管理办法（征求意见稿）》向社会公开征求意见，遗憾的是至今未推出正式发布版本。

实务中，工伤职工的劳动能力鉴定程序较为明确，而因病或非因工致残人员的劳动能力鉴定程序确存在较多模糊之处，比较常见的困境是，用人单位依据《劳动合同法》第40条第一款第（一）项解除与患病员工的劳动合同时，部分地区将解除前是否进行劳动能力鉴定作为衡量合法解除与否的硬性标准，而劳动能力鉴定部门却对患病情形下的劳动能力鉴定给予拒绝或难度较大。征求意见稿对《办法》作出了变革性地调整，将适用范围从工伤职工鉴定扩展至因病或非因工致残人员鉴定，可以预期正式施行后各地将会对原有纷繁不一的劳动能力鉴定规定进行适应性调整，为规范鉴定程序、统一司法裁量尺度带来有利影响。

（一）申请主体和申请条件

根据《征求意见稿》第七条和第二十一条规定，申请劳动能力鉴定的主体包括工伤职工、因病或非因工致残人员、用人单位，特殊情况下申请人员的近亲属可以代为提出劳动能力鉴定申请。针对工伤职工，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，或者停工留薪期满（含劳动能力鉴定委员会确认的延长期限）后，可以申请劳动能力鉴定。针对因病或非因工致残人员，申请领取病残津贴时可以进行劳动能力鉴定，考虑工作实际，可以向待遇领取地或者最后参保地的设区的市级劳动能力鉴定委员会提出。

（二）鉴定程序

以往工伤职工鉴定和因病或非因公致残人员鉴定的受理机构和鉴定程序存在较大差异，征求意见稿做了统一。根据征求意见稿第五条、第十八条至第二十条规定，工伤职工鉴定和因病或非因工致残人员鉴定均为两级鉴定，由设区的市级劳动能力鉴定委员会负责受理 初次鉴定 ，对初次鉴定结论不服的，可以向省级劳动能力鉴定委员会申请 再次鉴定 ，再次鉴定结论为最终结论。

鉴定结论作出之日起一年内，工伤职工、用人单位或者社会保险经办机构认为伤残情况发生变化的，可以向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请 工伤职工复查鉴定 ，对复查鉴定结论不服可以继续申请再次鉴定。同样的，因病或非因工致残人员鉴定未达到完全丧失劳动能力程度的申请人，认为伤病残情况发生变化的，可以自鉴定结论作出之日起1年后申请因病或 非因工致残人员重新鉴定 。

此外，征求意见稿从精简材料、信息化服务、便捷程序等角度对劳动能力鉴定的工作机制进行了便民优化，从制度建设上提升了政务效率，更好地回应企业和员工的实际需求。

我们注意到，征求意见稿第十八条第二款明确规定了“省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”，该条款沿袭了《工伤保险条例》第二十六条 ^[1] 及《办法》第十六条 ^[2] 提出的“劳动能力鉴定结论为最终结论”，对劳动能力鉴定终局作出了规定，但是理论和实践中均存在终局不终的情况。长期以来，理论及实务界对于劳动能力鉴定结论是否具有行政可诉性存在争议。

当前理论界对于这一问题主要观点有肯定说及否定说两种。持肯定说观点的学者认为劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论行为，属于具体行政行为，是一种行政确认行为，应当纳入行政诉讼范畴。持否定说观点的学者则认为劳动能力鉴定结论为类行政确认行为或者只是一种技术性结论，不具备行政确认的性质，不属于具体行政行为，不可能被申请行政复议、被提起行政诉讼；部分观点认为，当事人向法院就该结论提出异议，确有理由的，法院仅可通过司法建议的形式，由作出生效鉴定的劳动能力鉴定委员会另行组织专家组作出新的鉴定，而不能提起行政诉讼直接推翻鉴定结论。