多次犯的立法依据和价值探究——兼评《刑法修正案（九）》中多次犯立法

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我国刑法学界也有学者在讨论风险刑法时提到了多次违法行为将产生不确定的社会风险。邹易材教授认为，近几年来不断增多的缠访、闹访，在一定时期内发生的多次抢夺、多次敲诈勒索等都是当今社会风险的表现形式。笔者同意此种观点。司法实践中存在大量因多次缠访闹访并严重侵害国家秩序被认定为扰乱国家机关工作秩序的情况，其原因可归结为：一是这种非法上访影响机关工作的正常开展；二是机关代表的是国家形象，民众对国家管理的信任程度会因国家机关秩序混乱而降低；三是大规模聚集式的非法上访，或者多次不断地上访，都可能产生巨大而不确定的社会危害。

从刑法预防犯罪的角度看，要想预防风险造成的各类危害后果，就要加强对刑法预防性的重视。我国自 1997年修正刑法以来，社会经济快速发展，市场中各种经济形态及其交互模式日趋多样化，使得在经济秩序的刑法维护中同时出现了控制缺位与控制过度的“双面性”问题。前者表现为，一些领域的立法和司法不能规制现阶段的市场经济的犯罪现象，如：走私普通货物、物品的猖獗，抢夺、敲诈勒索日益增多，即使已经有刑法规范的打击，但是对于多次违法行为还是屡禁不止；后者则表现为，以经济刑法为主体的刑法立法超前于经济秩序的构建，而出现了过早介入、过多干预的“经济刑法肥大症”现象。因此，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》规定了多次走私普通货物、物品，多次敲诈勒索，多次抢夺等。

风险刑法是为了应对各类行政违法带来的社会风险。黎宏教授认为：为了消除风险社会中人们对未来的极度不安，保障社会安全，立法者大量采用了刑事干涉普遍化的做法，其表现为刑法涉范围的扩大，将许多过去由行政法规调整的行为纳入刑法的处罚范围之内。因此，处于各类犯罪快速增加和扩大的社会快速发展时期，刑法的干涉范围可以有所扩展。在当前刑事政策轻缓化的趋向下，通过多次犯的规定可以达到刑法控制范围的扩大，减少多次违法行为或者受行政处罚后再次实施违法行为造成的不确定风险和危害。

（二）行为人人身危险性之考量

张明楷教授认为，可以将 “人身”理解为刑法上的自然人，而“危险性”是指行为人实施违法行为的可能性和盖然性。多次违法行为映射出的人身危险性，就是行为人实施多次违法而毫无内疚之心或者说是经过行政处罚后依旧恶性不改的反社会性格。赵秉志教授也认为，行为人多次违法犯罪行为所展现的人身危险性是入罪的构成要件。由于客观危害性和主观危险性是犯罪的社会危害性之基本内容，主观危险性可以理解为行为人的罪过、人身危险等。而多次犯的是指一般的违法质变为刑事犯罪，这里面既有客观危害性的累计增加，又有主观危险性的累积增加，故使得本该用行政法处理的行为要以刑事法律来规范。从刑法对累犯的规定来看，次犯的立法也是合理的，累犯考虑再次犯罪的恶性，因而从重处罚，多次违法是一而再、再而三的违法行为，若对此种行为依旧要从行政法上去惩罚，必然会违背古老的刑法法则“举轻以明重”当多次抢夺中有一次抢夺的数额较大时，可以直接用“数额较大”的情节来定罪，多次抢夺作为量刑的情节。但是，当多次抢夺中没有任何一次抢夺的数额达到立法规定“数额较大”的情节时，多次抢夺则是入罪的依据。因此，多次违法犯罪化的依据并不是犯罪数额，而是看重行为人的人身危险性。人身危险性代表的是行为人不断违反规范的态度，而违反规范的态度能够反映行为人更高的人身危险性，其必定要从行政法的处理转变成刑法上的惩罚。

从心理学、生理学的角度看多次违法犯罪化，法律规范的重点应是行为人再犯的可能性而不是已然的违法行为。客观上次数的积累表明了行为人人身危险性是在不断增大或者原本就在一个很大的程度上。因此，考量人身危险性对多次违法行为做入罪处理是合适的。

二、多次犯的立法价值

（一）发挥了行为无价值的定罪作用

认为与结果切断的行为本身是违法性的实质叫做行为无价值。行为无价值的讨论不限于违法性方面，在构成要件符合性中也有涉及，所谓 “行为”包括行为人的客观行为和内心意思。可具体归结为：一是多次违法符合了行为无价值考量的客观行为。多次犯中的行为无价值评价的是反社会性与危险性并存的多次违法。而多次犯要求行为达到3次及以上或者经过行政处罚后再次违法，3次或者再次违法即是对客观次数的描述。因此只要每个“单次行为”能够认定为一次行为，各“单次行为”整体上能够认定为“多次行为”，则其客观上就符合刑法条文关于次数的规定。二是多次违法体现了行为人的主观恶性可能多次违法的客观危害结果不大，从结果来看是不值得刑法介入的，但是多次违法体现了行为人不断违法的主观恶性，成为多次违法行为入罪的实质，而从行为无价值来考虑，可以对其进行否定评价。经过立法者的价值判断，表现为对“多次违法”进行入罪处理。以“多次抢夺”为例，依据司法解释，“多次抢夺”的入罪标准是两年内抢夺3次以上。抢夺3次是对规范违反的描述，并不要求行为造成严重的危害结果。但在多次抢夺表明了行为人的主观恶性，即再犯的可能性远远大于普通人，随时有可能对社会造成危险。因此，多次违法犯罪化重点评价的是多次行为及其反映的主观恶性，发挥了行为无价值的定罪作用。

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