主要观点总结
本文主要论述了我国公司法中的“影子董事”概念及其相关规制问题，包括主体身份的认定、指示行为的认定、可归责性的认定以及与“事实董事”的辨析。同时，文章还涉及了相关法条和案例的分析。
关键观点总结
关键观点1: 一、主体身份的认定
“影子董事”这一概念源自英国公司法，指非名义上的公司董事但能让公司董事按照其指示或意愿行事的人。新公司法第一百九十二条将“影子董事”的主体身份限定为控股股东和实际控制人。对于实际控制人的身份认定，应主要考察其对公司治理的实际支配力，包括能力要件、状态要件、行为要件以及对象要件。
关键观点2: 二、指示行为的认定
新公司法第一百九十二条规定了双控人“指示”董事或高管作出行为。指示行为的具体认定包括对象、内容、方式及效果四个方面。指示对象可视为个别董事、高管；指示内容应指向公司治理事项；指示方式并未被限制；指示的目的是干预公司事项，需要达到董事、高管服从执行的效果。
关键观点3: 三、可归责性的认定
新公司法第一百九十二条含有侵权法的法理基础，“影子董事”责任属于公司法领域内的侵权责任。可归责性的认定应参照侵权责任要件，明确侵权行为、主观过错、损害结果与因果关系等。侵权行为指“傀儡董事”依照“影子董事”指示损害公司或股东利益的行为；主观过错包括故意和过失；损害结果指对公司或股东的经济利益损失；因果关系指损害结果与指示行为之间的关联。
关键观点4: 四、与“事实董事”的辨析
“事实董事”与“影子董事”虽均为双控人，但认定标准及相应法律效果存在差异。“事实董事”以直接显性行为为核心，直接介入公司治理；而“影子董事”则以间接隐性行为为核心，通过非正式路径操控公司决策。二者的权利行使方式及责任承担基础也有所不同。
正文
笔者认为，对于实际控制人的身份认定，应将其对公司治理的实际支配力作为主要审查对象，具体可从能力要件、状态要件、行为要件以及对象要件展开审查。能力要件，即是否具备从内部影响董事会、股东会决策，并在外部排除其他主体参与公司经营管理的能力。状态要件，即其对公司的控制是否具备长期性与稳定性。行为要件，即其应当基于实现控制的意图实施控制行为。对象要件，即公司意志，公司是否具备自主意思能力，如集体协商机制是否失效。
此外，通说认为，我国公司法体系中的“董事”为自然人，不包含法人董事。而“影子董事”概念项下并无自然人的当然限制，公司的控股股东或实际控制人为法人的，亦可以被纳入为新公司法第一百九十二条规定的双控人范围，若某法人双控人指示董事、高管从事损害公司或者股东利益的行为，亦应当承担相应责任。而且，“影子董事”在部分情况下亦可能突破单一主体，横向穿透为如股东联合体、夫妻股东等利益共同体，纵向穿透多重持股关系中的幕后控股股东、实际控制人等。
新公司法第一百九十二条规定的行为要件为双控人“指示”董事或高管作出行为。指示，是指双控人对董事、高管作出表示行为，并要求董事、高管根据表示处理公司事务。指示行为的具体认定主要包含对象、内容、方式及效果四个方面。
1.指示的对象。第一百九十二条限定主体为董事、高管，但从条文字面理解较难判断系对个别董事、高管的指示，还是对于多数董事或董事会的指示。对此，从体系解释视角来看，新公司法第一百八十条第一款、第二款规定的董监高信义义务，均为董监高个人义务而非集体义务，该法涉及董监高的条款除集体行事的董事会及监事会外，原则上指向的均为董监高个人。因此，该条中的指示对象可视为个别董事、高管。
2.指示的内容。指示内容应指向公司治理事项，但应当排除基于专业身份（如律师、会计师等）为公司决策提供建议或咨询的内容。但当双控人兼具专业人员身份时，认定其是否构成“影子董事”，则需要对其专业身份的职权范围及其所作的指示内容进行比较衡量。
3.指示的方式。第一百九十二条对于指示的方式并未作出限制，可以口头或书面方式，含指示内容的非正式聊天记录也可认定为一种指示。在双控人不存在明确指示内容，但用语言或者行动暗示董事、高管实施公司治理行为的情形，如果指示内容足够充分、明确则可以认定存在指示行为，但此种情形在举证上存在较大困难。此外，指示行为可以为单次或多次，该条并未对指示的次数或是否为惯常指示进行限定，若以惯常指示或多次指示作为限定范围显然超出了该条的文义解释范畴。因此，可以从是否造成损害为出发点，即使一次指示但造成损害的，也属于该条的规制范围。
4.指示的效果。指示行为的目的是干预公司事项，需要达到董事、高管服从执行的效果。“影子董事”的指示需要具备强制性、命令性，足以使董事、高管服从，并达到持续性影响，对公司达到完全或者几乎完全控制的程度。当然，指示并不必然针对公司所有事项，在其他不重要的事项上，董事、高管通常可以独立履职。
新公司法第一百九十二条含有侵权法的法理基础，“影子董事”责任属于公司法领域内的侵权责任，其可归责性的认定应当参照侵权责任要件对侵权行为、主观过错、损害结果与因果关系等进行分别明确。
侵权行为层面，应存在“傀儡董事”依照“影子董事”指示而作出了损害公司或者股东利益的行为，若无该行为，则“影子董事”无从担责。该侵权行为具体是违反董事忠实、勤勉义务的行为，参照新公司法第一百八十一条至第一百八十四条中列明的各类行为内容进行判断，如关联交易、谋取公司商业机会、同业竞争等。
