新《公司法》下职工董事制度的“迷”与“思”

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新公司法实施之后，对于人数超300人的公司有两种选择：要么设立监事会并依法选任职工监事且职工监事比例不得低于三分之一，要么选任职工董事。

但目前新的公司章程指引已取消了股份公司的监事会，证监会亦出台了相应的上市公司规范指引，要求上市公司和拟IPO公司 2026 年1月1日前，于公司章程中明确规定在董事会中设立审计委员会，并且该审计委员会将行使《公司法》所规定的监事会的职权，同时公司不再设立监事会或者监事。这意味着对5000多家上市公司已别无选择，只能按照最新的规定完成董事会的改选，其中必须要有对应的职工董事。

但对大多数上市公司来说，职工董事是一个相对陌生的概念，此外，300人公司具体是指上市公司单体还是合并范围也有很大区别，目前市场尚未形成普遍共识。有人认为公司是指法律主体，母子公司即使属于合并范围内，也是单独法律主体。不过笔者更偏向合并范围的说法，设想一种极端情况，上市公司为控股型公司无员工，主要员工在子公司且超300人，如果严格按照单体未设置职工董事，是否符合监管设计的初衷？据公开信息显示，2023年共有1631家上市公司母公司员工人数小于300人但合并范围超过300人【附表】。

二、 职工董事的任职资格和人选

职工董事，顾名思义，包含“职工”和“董事”两个方面的要求。除了要符合《公司法》中对于董监高任职资格的一般要求，职工董事必定要代表职工的利益。

职工董董事必定要和公司建立劳动关系，如果仅是签订了顾问协议、劳务合同则不符合职工的定义。国资委在2006年出台《国有独资公司董事会试点企业职工董事管理办法（试行）》、中华全国总工会分别在2006年出台的《关于进一步推行职工董事、职工监事制度的意见》（“32号文”）以及2016年出台的《关于加强公司制企业职工董事制度、职工监事制度建设的意见》（“33号文”）依旧是现行有效的法规。职工董事需要做到维护职工利益、代表职工反映需求的能力及具备群众基础，熟悉公司经营，还包括遵纪守法、品行端正这样的一般要求等。33号文还强调职工董事需要熟知劳动法律法规。

33号文规定“遵循职工董事任职回避原则，坚持公司 高级管理人员和监事不得兼任职工董事，公司高级管理人员和董事不得兼任职工监事。公司高管的近亲属，不宜担（兼）任职工董事、职工监事。 ”全国总工会2022年草拟的征求意见稿中则直接将第二点中的“不宜”也改变为了“不得”。可见，职工董事更像是之前职工监事资质的平移，目的是保证职工董事的独立性。

但32号文似乎给担任工会主席的高管兼任职工董事留下了一个口子，32号文规定“未担（兼）任工会主席的公司高级管理人员，《公司法》中规定的不能担任或兼任董事、监事的人员，不得担任职工董事、职工监事。”

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