正文
同时，我国的司法实践很长时间以来均认为不具有涉外因素的纯国内案件不能提交境外仲裁。例如，《涉外商事海事审判实务问题解答》第83条规定：“……法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。因此，如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效。”据此，在《关于江苏航天万源风电设备制造有限公司与艾尔姆风能叶片制品(天津)有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案的请示的复函》（〔2012〕民四他字第2号）中，最高人民法院认为“订立《贸易协议》的双方当事人均为中国法人，标的物在中国，协议也在中国订立和履行，无涉外民事关系的构成要素，该协议不属于涉外合同。……故本案当事人约定将有关争议提交国际商会仲裁没有法律依据。”而在北京朝来新生体育休闲有限公司与北京所望之信投资咨询有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决一案（案号：（2013）二中民特字第10670号）中，北京二中院同样指出：“双方之间的民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在我国境内，诉讼标的亦在我国境内，不具有涉外因素，故不属于我国法律规定的涉外合同。……因此，……该仲裁条款无效。”
因此，长期以来，我国司法实践中，法院通常对“三要素”原则采取严格的解释态度，如果案件不符合“三要素”原则，则不具有涉外因素，当事人不能约定适用境外法律，或者将争议提交境外仲裁。但是，由于“非涉外案件不能提交境外仲裁”这一规则并未在我国法律、司法解释中得到明确规定，司法实践中仍有极个别案例允许不具有任何涉外因素的案件当事人选择境外仲裁，如在（2020）京03民终3818号案中，北京市第三中级人民法院认定一家注册于北京（非自贸区）的公司以及一家注册于上海（非自贸区）约定争议由香港国际仲裁中心（HKIAC）的仲裁条款有效，且罕见地没有就此说明裁判理由。这在一定程度上反映了法律、司法解释在此问题上的模糊性给司法裁判尺度的统一造成的阻碍。
从另一个角度来看，不允许非涉外争议提交境外仲裁主要是基于对国内仲裁市场的“保护”，而允许提交境外仲裁却有利于吸引外资，这两者之间的内在张力随着我国自贸区的建设而愈发凸显，为缓解此种张力，司法实践开始出现对涉外因素认定的传统“三要素”原则的松动。
（一） 相关司法案例
一般认为，首先发出松动信号的司法案例是西门子国际贸易（上海）有限公司诉上海黄金置地有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决案（案号：（2013）沪一中民认（外仲）字第 2 号）以及宁波新汇公司与美康公司申请撤销中国国际经济贸易仲裁委员会裁决案（案号：（2015）四中民（商）特字第00152号）。
在（2013）沪一中民认（外仲）字第 2 号案中，上海市第一中级人民法院认为，双方当事人均注册于上海自贸区，且均为外商独资企业，尽管根据我国法律的相关规定应为中国企业，但其在资本来源和利益归属等方面具有一定的涉外因素，此外合同标的物的流转涉及保税监管、清关完税等手续，合同的履行也具有涉外因素，最终援引“可以认定为涉外民事关系的其他情形”这一条件认定该案为涉外案件，当事人约定将争议提交新加坡仲裁的仲裁条款有效
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而在（2015）四中民（商）特字第00152号案中，尽管北京四中院援引了《民诉法意见》第303条确定的“三要素”原则，但却认为涉案相关合同均约定交货方式为上海保税区现货交付，按照海关管理制度保税区内未清关货物属于未入境货物，因而该案具有涉外因素，属于涉外仲裁案件。
（二） 自贸区新规
为加快自贸区法治建设，促进自贸区内企业贸易和投资便利化，最高人民法院于2016年12月30日发布并实施《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发〔2016〕34号，以下简称“《自贸区司法保障意见》”），其中第9条第1款明确规定：“在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。”
关于该等规定，可以有两种不同解释：一是自贸区内外商独资企业之间的商事争议为涉外争议，因此可以提交境外仲裁；二是该等争议并非涉外争议，但基于自贸区的政策例外而允许提交境外仲裁。这两种不同解释在判断该等争议能否约定适用境外法律时会产生两种截然不同的结论。如前所述，只有涉外争议才能选择适用境外法律（反过来说，允许约定适用境外法律，则该争议即为涉外争议），如采前一种解释，则该等争议可约定适用境外法律，而如采后一种解释，在上述《自贸区司法保障意见》本身并未对此予以明确规定的情况下，不宜直接认定该等争议可选择适用境外法律。但是，考虑到该等规定本身即是将上述（2013）沪一中民认（外仲）字第 2 号等司法案例中的个案裁判观点上升为针对自贸区的一般性规则，而该等司法案例中法院均认定相关争议为非典型涉外争议，因此采上述第一种解释更为合理，也即自贸试验区
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内的外商独资企业之间的争议属于涉外争议，因此才允许提交境外仲裁。
同条第2款进一步规定：“一方或者双方均为在自贸试验区内注册的外商投资企业，约定将商事争议提交域外仲裁，发生纠纷后，当事人将争议提交域外仲裁，相关裁决做出后，其又以仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持；另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，相关裁决作出后，又以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并以此主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持。”也即对于一方当事人或者双方当事人均为自贸试验区内外商投资企业的争议，虽然不能认定为涉外争议，因而不能提交境外仲裁，但如果当事人在仲裁程序进行过程中没有对仲裁协议效力提出异议，裁决作出后就不能再以争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，进而主张拒绝承认、认可或执行仲裁裁决，这实际上也是禁反言原则和诚实信用原则的体现。
