主要观点总结
本文讨论了《仲裁法》修订中的复杂问题，如可仲裁性、仲裁机构性质与治理、立法体例选择及司法审查制度的完善。文章通过法理分析，主张回归权利本位重构《仲裁法》立法理念，提出修法建议。内容涵盖仲裁权利与仲裁权力这对核心概念的探讨，以及对仲裁法立法理念的重构，同时，系统分析了《仲裁法》与相关法律的衔接问题。
关键观点总结
关键观点1: 可仲裁性问题
讨论了可仲裁性的法律属性，强调其为争议事项是否可提交仲裁解决的属性，涉及仲裁权利的实现、国家公共政策保护界限以及仲裁法国际影响力的体现。
关键观点2: 仲裁机构性质与治理
讨论了仲裁机构的法律属性，强调其作为非营利法人的地位，并探讨了如何确保仲裁机构的独立性和公正性。
关键观点3: 立法体例选择
分析了国内外仲裁的立法差异，探讨了“内外有别”的立法体例，以及临时仲裁入法的争议。
关键观点4: 司法审查制度的完善
讨论了司法审查的内外并轨问题，强调了司法审查标准的统一化，以及执行阶段法院不予执行审查的完善。
关键观点5: 《仲裁法》与相关法律的衔接问题
从公法与私法、程序法与实体法、国内法与国际法三个层面，分析了《仲裁法》的修订如何与相关法律进行衔接，并探讨了仲裁制度在国际视野下的竞争性和流通性。
正文
2018年年底“两办”《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见》（中办发〔2018〕76号）对此问题首次作出顶层回应：“仲裁委员会是政府依据仲裁法组织有关部门和商会组建，为解决合同纠纷和其他财产权益纠纷提供公益性服务的非营利法人。”但由于法定的非营利法人类型中仍保留了事业单位法人，因此将仲裁机构定位为非营利法人，对于选择退出事业单位法人的仲裁机构而言，并无其他具体法人类型可供仲裁机构安身立命。对此《仲裁法（征求意见稿）》第13条虽然规定“仲裁机构经登记取得法人资格”，但仍未能就仲裁机构究竟属于何种法人类型作出明确规定。
关于仲裁行业的治理模式之争，主要指国家机关对仲裁行业的治理观，代表性观点认为：“仲裁权”具有一裁终局的强制执行力，权力太大，还没有主管机关监管，容易被滥用，因此仲裁法应该加强对仲裁机构的监管，明确行政主管机关。仲裁界主流观点则从仲裁的民间性、自治性和国际性出发，强调“行政权的干预不仅无助于建立、反而必然会破坏仲裁的运行机制和相应制约机制”，关键是通过改革仲裁机构行政化体制，推进仲裁行业法治化、市场化、国际化发展，让仲裁行业回归市场化制约机制和自治化治理模式，同时完善对仲裁的司法监督支持和政府公共服务保障。
（三）立法体例问题：“内外有别”与临时仲裁入法之争
《仲裁法》“内外有别”的立法体例，指的是以国内仲裁为一般、以涉外仲裁为特别规定的仲裁制度“双轨制”。《仲裁法（征求意见稿）》将临时仲裁规定在涉外专章，进一步加剧了对仲裁法“内外有别”立法体例本身的争论。
“内外有别”的制度差异主要体现在两方面：一是仲裁机构的组织设立及其运行规则不同；二是对撤销和不予执行仲裁裁决的司法审查标准不同。国内裁决适用《仲裁法》第58条及第63条（援引《民事诉讼法》第244条）的统一规定，涉外裁决则适用《仲裁法》第70和第71条（均援引《民事诉讼法》第281条）的规定。
二者的主要差别是对仲裁裁决效力否定的法定情形的规定：对国内裁决的审查，有“裁决所根据的证据是伪造的”与“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”两种情形；而对涉外仲裁的审查则对标《纽约公约》的规定，不涉及证据审查，审查范围更为有限，被认为对仲裁裁决更为尊重和友好。
我国国内仲裁与涉外仲裁的实践一直在逐步融合发展，仲裁机构已经不存在受案范围的区分，国内与涉外仲裁在仲裁规则、仲裁员聘任等方面的差异性也逐步缩小。实践中最为明显的差异是司法审查的标准和程序。这种差异由于最高人民法院司法审查报核制度的“加持”而更为明显——涉外裁决司法审查的“报告”制度自1995年建立，至今对涉外裁决审查作出否定性意见的最高决定权仍在最高人民法院；而国内裁决的“报核”制度则于2018年才施行，且以报核至高级人民法院为原则、报核至最高人民法院为例外。
因此，仲裁制度“内外有别”的核心，实际是国家司法政策对仲裁干预度的差异：对国内仲裁的审查干预相对较强，机制上放权给地方法院；而对涉外仲裁的审查干预相对较弱，机制上通过报核制度将否定权收归中央，从而保障审查标准统一并与公约审查标准大致相同。长期以来，业界对此一直存在“并轨”的呼吁，但对于“并轨”的方向则存在争议。
关于临时仲裁的争论实际上涉及两方面：一方面是临时仲裁价值认同的国际性、共通性问题，另一方面是临时仲裁在我国施行效果的本土化、特殊性问题。支持者认为临时仲裁是仲裁的本原状态，国际通行且我国通过加入《纽约公约》已承认和执行外国临时仲裁裁决，修法应当完全纳入临时仲裁，形成机构仲裁与临时仲裁并存并行的新态势。反对者认同临时仲裁更体现仲裁的本质与特色，但认为机构仲裁能够为当事人提供更为优质、高效的服务，且临时仲裁有逐步被机构仲裁替代之势，尤其在当事人诚信度普遍不高的现实国情下，临时仲裁因没有机构监管可能更容易发生恶意串通等虚假行为，影响中国仲裁的整体公信力。
若保留“内外有别”的司法审查标准，与临时仲裁入法相衔接的结果是，临时仲裁只能在涉外范围内适用，因而享受的必然是更为有限、友好的涉外审查标准，不符合对临时仲裁加强监督的期待。
在支持临时仲裁入法以及司法审查标准向涉外靠拢的“国际化”追求，与反对临时仲裁、坚守“内外有别”为代表的“本土化”方案之间，如何找到最佳结合点，是中国法治化进程中“国际化VS本土化”普适命题在仲裁中的反映。这一命题在“坚持统筹推进国内法治与涉外法治”的大背景下如何把握和平衡，是仲裁修法面临的重大挑战。
（四）司法审查问题：审查机制“并轨”与完善方向之争
广义的仲裁司法审查内容包括司法权对仲裁协议、仲裁程序和仲裁结果的引导、评价与监督等所有内容，既包括提供临时措施、协助组成仲裁庭等司法支持协助行为，也包括对仲裁协议效力、仲裁员回避、仲裁裁决撤销和仲裁裁决承认与执行审查等监督性的司法审查行为。仲裁司法审查制度，是一国司法与仲裁关系的体现，是通过仲裁法传递出来的国家对仲裁的支持力度和监督程度。
本次《仲裁法（征求意见稿）》通过增加“临时措施”章节统筹规范了司法支持措施。监督性的审查措施主要有四方面调整：一是对撤销裁决的标准进行了“内外并轨”的尝试。二是取消了本国裁决当事人对裁决提出不予执行审查的权利，明确执行法院对裁决是否违背社会公共利益有主动审查权。三是赋予当事人对撤销、不予执行裁决，否定仲裁协议效力等裁定申请上一级法院复议的权利，将法院内部报核的职权，转变为当事人可以申请复议的自主权利。四是明确案外人权利救济途径，包括对执行标的提出异议及提起侵权之诉。
其中，支持性措施的明确和完善获得了国内外广泛支持和好评，而对裁决撤销审查内外并轨式的修订激发了各界对长期以来司法审查“内外有别”制度的合理性思考；不予执行修订则引发新一轮应否取消该制度或将其与撤销制度“并轨”的争论；案外人权利救济与实践中对“虚假仲裁”概念的不断强化，让增设案外人撤销仲裁裁决之诉的话题再次发酵。
不予执行与撤销仲裁裁决审查在国内并存的问题，近年来的主流观点已多倾向于取消不予执行制度，主要理由包括：（1）“双轨并行”严重影响仲裁效率，且因执行申请时效更长，实际导致仲裁裁决结果长期处于不确定状态；（2）两种程序按照同样标准重复审查，导致司法过度干预仲裁，浪费司法资源，影响当事人意思自治的实现，违背仲裁法精神；（3）撤销与执行的管辖法院不同，往往导致同一仲裁裁决被撤销审查法院确认有效后，又被执行法院认定不予执行，造成法律冲突，违背法治原则；（4）重复审查实际给败诉方提供了相对多重救济和拖延执行途径，造成当事人仲裁地位不平等，损害胜诉方权益；（5）撤销作为唯一的挑战仲裁裁决效力的途径是国际惯例和发展趋势。
反对观点认为：（1）不予执行对某些当事人丧失撤销权的情形可以通过去除裁决执行力再次补救；（2）撤销与不予执行并存造成的法律冲突，可以通过完善二者的程序衔接予以解决，影响不大。
关于仲裁案外人的权利救济的核心争议围绕是否应增设案外人撤销仲裁裁决之诉。反对观点认为：仲裁与纠纷解决的相对性、仲裁裁决效力及其既判力的相对性、仲裁裁决已决事实证明力的有限性，足以构建对案外人权利保护的制度框架。若增设案外人撤销之诉则突破了仲裁的契约本质，否认了仲裁裁决既判力的相对性，从而继续加深对裁决效力绝对性或对世性的重大误认，会对仲裁制度造成重大伤害，因此不能将错就错，而是“需要从纠纷解决以及程序的原理出发，考虑程序保障制度的体系化，制度体系的自洽与整合”。
从实体法与程序法结合的基本理论角度看：“变动物权效力的有限性与仲裁裁决既判力的相对性原则，为案外人权益提供了重要的双重制度保障”，改革方向应是充分重视依据实体法规范另行诉讼制度，并完善案外人执行异议之诉制度。
但也有观点认为，在执行中，由于我国法院对被执行财产遵循物权公示原则和权利外观主义的形式审查标准，当物权公示方法和权利外观表征与实际情况不一致时，案外人的合法权益确有可能受到执行行为影响，而且案外人另行诉讼还会面临实践中的障碍，故可以考虑首先在国内仲裁案件中增设第三人制度并配套案外人撤销仲裁裁决之诉，探索案外人权利保护的体系化构造。
而在实务领域中，更多增设案外人撤销仲裁裁决之诉的“证成”思路，基本是把仲裁自治性、保密性的制度特性作为容易制造虚假仲裁裁决损害案外人利益的制度归因，认为不予执行裁决对案外人的保障力度还不够，通过案外人提起撤销裁决之诉，彻底否定仲裁裁决的既判力和执行力，才能根本上保护案外人权益。
缺乏理论共识，是本次修法“论争”的重要原因和特点，导致在本次修法讨论过程中就基本概念难以实现“同质化”对话，对相关问题的研究和争议也缺乏共情的基础。因此，回归仲裁的本质，追问《仲裁法》的理念基础，是回应前述种种争议的起点。这集中体现为对仲裁权本质的认识——究竟是仲裁权利还是仲裁权力？这是争议问题与答案的基点、起点和落脚点。
（一）“行为主体决定论”批判——确立仲裁权本质或性质的方法论反思
仲裁权作为我国仲裁研究和实务中被广泛使用的核心概念，在国际仲裁中并没有准确地对应。仲裁是由当事人接受的中立第三方，通过和平理性方式，对当事人之间的矛盾纠纷予以评判并解决，其结果对当事人有约束力的人类社会冲突化解机制。从其起源来说，仲裁是先于国家存在的；仲裁是人类社会解决矛盾冲突的必然产物，而冲突的产生及其解决是推动人类社会发展的内在动力。
现代意义上各国仲裁法律制度，主要适用于私法自治领域的纠纷解决，从公、私法的“元分类”角度，仲裁法显然具有明显的私法属性，而权利理论是私法的核心与基本理论，也是现代法治理论的“元构件”。仲裁权利是当事人通过协议选择获得的通过仲裁解决纠纷的权利。达成仲裁协议是当事人对缔约自由权的行使，当事人通过私法自治获得仲裁权利，反映出仲裁“契约性”的源头和本质，并因此排除了法院诉权在该仲裁协议内容项下的行使。
相反，仲裁权在我国往往被认为是“仲裁机构的权力”，由于将仲裁机构视为“准司法机关”或政府部门的错误认知，加之认为只要是公法主体就是行使“公权力＝权力”、私法主体行使的就是“私权利＝权利”这种“行为主体决定论”，仲裁权在我国被长期赋予“公权力”色彩。这是掩藏在诸多不同观点背后的根本理论分歧。这种以行为主体为标准来定义“权利—权力”的性质与关系的方法，在广为接受的理论中早已被淘汰；相反，应当结合权利客体理论来区分和认识权力与权利之间的具体关系。
根据霍菲尔德以相互“关联”和相互“对立”的概念分析逻辑，在权利—义务、权力—责任之分的这个核心框架内，权利意味着权利义务关系，权利客体也就是法律关系客体。在拉伦茨提出的两个顺位/层次的权利客体理论中，权力即可定义为以权利为客体的权利。权利—义务、权利—权力两对概念范畴是法学理论构建的基石，相关阐释浩瀚如海。对于仲裁本质及其衍生出来的仲裁权的性质，也需借助于权利与权力这对基础概念的法律分析，这是建构我国仲裁法学体系的理论基础。
对仲裁权的定义，早期立法研究中，有人落脚于仲裁权是一种作出裁决或公断的“权利”，有的则落脚于仲裁权是一种裁决“权力”；也有观点认为仲裁权是“权利与权力的综合体”，是司法性和契约性的“混血”。乔欣认为，仲裁权是权力而非权利，“是指在法律授权范围内，经当事人协议授权仲裁庭，对提交仲裁的当事人之间的争议作出公正裁决的权力”，但这种“权力”的本质是民间性的权力。
可见，对仲裁权是权利还是权力之争与对仲裁本质的认识理论高度一致，其核心是司法权论与契约论的不同侧重或组合，但不同观点对于仲裁或仲裁权的契约性、自治性、民间性乃至准司法性的讨论并非在同一逻辑层面上。契约性侧重的是当事人仲裁权利的基础来源及其对仲裁过程的影响；自治性强调的是仲裁受当事人意思自治决定的纠纷解决过程，针对的是“私法自治”与国家干预之间的外部关系；民间性强调仲裁权独立于司法权、行政权等公权力的非官方属性；准司法性则是基于司法权论观点，认为仲裁具备与司法裁判类似的纠纷解决结构且具有执行力，是司法权的部分让渡或具有司法权的属性。
直至今日，“仲裁权”的中国语境中的内涵，到底是“仲裁权利”还是“仲裁权力”，仍未形成共识。在关于仲裁治理问题的争论中，认为仲裁权力过大、要加大监管力度的立场，与认为仲裁权太弱势、亟须加强支持发展的立场，两种话语中“仲裁权”的内涵迥然不同，因此关于监督和支持的对象分别是谁，更似“鸡同鸭讲”。
（二）谁是仲裁权的主体——由权力本位走向权利本位
对仲裁权主体的认识，我国经历了从仲裁机构到仲裁员/仲裁庭的争论与演变。由于我国立法以机构仲裁主导的特色，立法初期的主流观点当然地把仲裁权的主体视为“仲裁机构”或“仲裁机关”，伴随《仲裁法》的贯彻实施和仲裁理论研究的深入，仲裁裁决的主体是仲裁庭而非仲裁机构的法律规定和内在理念才逐步被接受。
仲裁机构作为仲裁权主体的错误观念影响至今的表现之一，是与仲裁相关的立法表述，如《民法典》中所有涉及行使仲裁权的主体均是“仲裁机构”，《民事强制执行法（草案）》中对执行依据的描述也是“仲裁机构仲裁裁决”。这些规定反过来更加强化了对仲裁机构作为仲裁权行使主体的误解。
对仲裁权主体的认识争论，与仲裁权是不是“公权力”的判断直接相关。以“权利主体论”为理论假设，则认为权利主体性质决定其行使的权力的性质，且同样可以反推，将对权利主体的判断等同于对权利性质的判断。若从仲裁权的主体是仲裁员而非仲裁机构或“仲裁机关”的角度看，显然仲裁权更符合“权利主体”特征，但这不足以解释仲裁权具有的“权力”属性。
因此，仅通过权利主体论来认识仲裁权显然不够，还要结合仲裁权的客体分析。作为权力主体的仲裁庭的产生，是当事人通过仲裁协议直接参与及/或授权仲裁机构协助的结果，即当事人自治的结果，这与公法意义上权力法定的司法权具有本质不同。仲裁权以权利为客体，并不改变仲裁权主体的私法属性。
仲裁权的客体，有观点认为是“当事人提交仲裁解决的具体争议事项”。从权利客体论的角度看，当事人提交仲裁的争议事项代表的是某种客观存在的权益，属于第一顺位的客体；但能够决定仲裁权特性的是第二顺位的客体，即当事人的仲裁权利。仲裁权以当事人的仲裁权利为客体，才可以将仲裁权作为处分的对象——当事人在仲裁程序中的权利义务涵盖进去，并因此具备了权力的特性。这一客体也将仲裁权区别于其他权力，如民事审判权或司法权。
根据主客体相统一原则，仲裁权的主体是仲裁庭，意味着权力自临时组成特定的仲裁庭产生；仲裁权以仲裁权利为客体，意味着权力的终点是当事人仲裁权利的终止或放弃，包括最终裁决的作出，或撤回仲裁请求等。主客体统一，还意味着仲裁庭的权能范围仅及于仲裁协议及当事人提起的仲裁请求所涉及的内容，仲裁权的效力限于其对作为客体的仲裁权利的处分。
相比之下，仲裁权的“准司法权说”对“司法权”的内涵缺乏明确的界定。从其主要依据的强制执行特性来说，这种强制权力涉及现代国家治理的核心特征——国家垄断合法使用暴力的权力，这类权力应当由国家机关专属行使，不可让渡，且应遵循法无授权不可为的公权力行使原则。
法律规定一方当事人拒不履行仲裁裁决义务时，对方当事人有权申请国家强制执行，此时的法律关系是当事人申请强制执行的权利，与国家执行权之间构成的公法权利义务关系，执行权的权力来源显然不是当事人授权或仲裁庭授权，而是国家法律赋予的公权。
不是因为仲裁权具有司法权的性质所以裁决可以被强制执行，而是法律规定执行权将仲裁裁决作为执行依据，裁决才可以被强制执行，不能倒果为因推导仲裁权性质。仲裁裁决的执行力是执行法上的国家公权力作用于当事人私权利的结果，而非仲裁权自身的效力所致。仲裁裁决执行中存在的问题，应当从执行法律制度构建角度研究解决，不应与仲裁权的性质混淆。
在仲裁权利—权力概念分析框架下回应《仲裁法》修订中的争议问题，体现为：仲裁权基于当事人自治产生的私权力，仲裁权行使的主体是仲裁庭。只有破除“权力·公权力·主体的公法属性”之间相互等同的认识窠臼，才能客观地认识仲裁机制的私权本质，完善仲裁程序中与组庭相关的制度安排，明确仲裁庭在仲裁程序中的主导作用，理顺仲裁庭与仲裁机构的关系；而且，仲裁机构属性和治理问题以及仲裁机构的体制机制改革也有了相应的理论支持。
