正文
田雷对中国宪法理论的第三条指控是说，它是一种“预备宪法学”（或者“一般将来时态的宪法学”）。“预备宪法学”是一个非常有价值的术语。只不过田雷的真正意思是说，围绕宪法司法化展开的中国宪法学是“空想宪法学”，研究的既不是现实，也不是可以逻辑地思考的未来。作为它的反面，田雷要建构的是关于“实在宪法”的学说。田雷对中国宪法学的种种批评，都以有关司法化的研究为典型代表，仿佛全部宪法教义的规范主义作业，都可以浓缩为宪法司法化的主张；然后通过对司法化主张的空想性质进行批评，以四两拨千斤的巧劲把板子整个地拍在规范主义宪法学和宪法教义学的屁股上。这个策略并非全无道理，因为司法化和宪法的法律面向有很大的亲和性。田雷似乎有一个未曾言明的直觉，那就是司法化并非宪法概念所固有。除非实证宪法设置了它，否则对司法化的研究就只是基于私人偏好的政策学，而不是宪法学。这个直觉并不错。
司法化的确不为宪法概念所固有。但合宪性问题却是宪法概念固有的内容
（我想，这里可以化用陈端洪先生的讲法：合宪性审查正是宪法作为“高级法”的旨意所在）。合宪性审查并不等于司法审查。司法化只是合宪性审查的一种可能机制。但不管是哪种机制，合宪性审查都值得被当作狭义宪法学头顶的皇冠。在这个意义上，围绕宪法规范和基本权利条款展开的宪法学，始终都是预备的合宪性审查学说，就像民法学始终都可以是预备的司法裁判学说一样。也许司法化主张现在是空想，在背后支撑它的教义体系却不是、也不应当是空想。假如连教义体系也要被划归空想和非现实的范围，那么田雷对中国宪法学的批判，反倒成了他对“中国宪法学长期以来不断自我重复着”的“一种迷思”的证明。田雷说，这个迷思是“中国有宪法却无宪制”（这是出版审查逼迫之下宪法学者们的无奈之举，他们不得不把现代意义的constitutionalism替换成乍看之下不知所云的宪制）。如果教义研究是对非现实的研究，那岂不是证明了合宪性“不”审查和“难”审查的确就是真的？
反对现代国民法治国宪法的理论经常诉诸一种术语策略，就是在谈论现代宪法时特别强调宪法（constitution）一词的“原初含义”——“构成”，以便把法治国的含义次等化甚至删除。这样一来，不但每一个事物都有自己的“宪法”（例如霍布斯谈论我们每个人身体的宪法/构成），而且每一个国家只要存在着就当然有宪法（例如施米特谈论所谓绝对宪法的第一层含义——“国家=宪法”）。如果以此为标准，那么古往今来哪里能找到一个没有宪法的邦国呢？答案是没有！还应该补充一句：按照这个标准，绝对主义国家有着最完善、最彻底的宪法。这个机智的术语策略能够激发政治意识，因而有意义。但如果故意用它来遮蔽“现代宪法”的现代性，那后果也是颇令人遗憾的。其一，它的“厚古薄今”实际上嘲笑了所有的现代“制宪行动”。本来，共同体的生存完全可以不用郑重其事而又堂而皇之的制宪（这只是美、法制宪带来的现代性）。只是，如果一边要收制宪的好处，另一边又要嘲笑制宪的迂腐，在制宪之外再去发现什么“真正的宪法”，然后满心希望所制之宪被束之高阁，那无异于
戴着儒冠溺儒冠
。其二，在喜欢谈论“构成”的政治家式学者们对自由主义和规范主义的反复批评中，就像在宽泛而言的本土资源派对本本主义、普世主义、形式主义或一概被称为幼稚的——实际上是严格意义的——法学的鄙视中，
“被侮辱与被损害”的个体俨然丧失了严肃的宪制意义
。但宪法的法律一面，正是以这些笼统而言的形式主义法学为载体的。田雷诉诸同样的术语策略，也同样在召唤“本土资源”，不过好在他的修辞策略没有完全压抑他的理论直觉。就像下文将要指出的，他的概念化与他真实的洞见，不完全匹配。
田雷的第四点批评前文已经提到了，就是他认为中国宪法学建立在一个虚构的神话基础上：我们有宪法而无宪制。换一种说法，这个所谓的“迷思”是：我们有一部纸面的宪法本本，但没有在现实中很好地落实。田雷反其道而行之，提出我们有宪制，却没有宪法理论。他认为要“改变我们的宪法观”，而不是改变我们的宪法。田雷把文集的第一部分命名为“方法论”，在我看来，这是不恰当的。因为，他和他的对手所进行的，是概念或本体之争，而非方法之争。毫无疑问，
对于宪法一词的原初语义——“构成”——来说，根本不可能提出“有宪法但无宪制”这样的问题。
这样，对所谓中国宪法学“迷思”的批评，就不可能通过替换语义而进行有效反驳。它们在同一个术语下谈论的其实是不同对象。我的确认为，田雷所谓的“迷思”，即使在经验的意义上是可以争论的（“宪法的实效究竟如何？”），其背后的宪法观也不可能是完全虚假的。没有一定的本本主义和教条主义，就不存在法律这回事；这就好比没有哪怕一点点的唯心主义就不存在道德这回事一样。最出色的马克思主义法律理论家帕舒卡尼斯则从另一个方向论证了相似的道理：没有个人主义、没有平等主体、没有对峙结构，就没有法律。凡存在客观规则的地方，都在事实上程度不等地确立起了对峙结构，因为规则要成为规则，就必须使对立一方有可能以之为根据来与另一方对抗（照我的理解，这就是哈特规则理论的核心洞见）。为此，只要宪法有其法律的一面、有其“高级法”的属性、有“法治国”的原则，那么“有宪法而无宪制”就会是任何时候都可能提出的合理疑问（同时也是有可能得到具体反驳的问题）。再来看田雷提出的反论：有宪制但没有与之匹配的宪法理论。如果这里的宪制指的是那个作为“构成”的原初义，也就是政治统一体的持续存在，那么田雷的命题就不构成反题。要构成反论，需要把通常所理解的“宪法”概念贬斥为虚假的，而提出“真正的宪法”概念。这就是田雷所说的“实在宪法”概念。然而，正是在这个概念层面的问题上，田雷犯了方法论的错误。我不打算直接谈论这种方法论错误。或许举出田雷所发现的“实在宪法”的具体例子，更容易说明问题之所在。
在对山东、江苏两省有关微山湖划界纠纷及其处理过程的分析中，田雷总结出了我们宪制模式的一种具体形态，他借用历史社会学的说法，称之为“中央集权的简约治理”。这个模式在微山湖案中具体表现为：国务院对行政区划划界纠纷有裁决权，但它在面对纠纷裁决诉求时对其终局裁决权备而不用，努力促成纠纷双方达成协议，以便节约落实成本；只是在必要的关头，才动用科层等级制中作为尚方宝剑的终局裁决权。换言之，科层制的单向命令之权，以多方之间协议的或“约”的方式来实施。研究中国的历史社会学家们看起来始终保持着书斋知识人在理论上的天真无邪，对任何现实世界都充满了好奇的大惊小怪之情；它用对待我们似乎已经丧失了的过去的态度，来对待我们日日夜夜重复着的当下。不过，田雷之所以把这个“模式”郑重其事地提出来，是因为这里存在宪制的理论问题，即宪法（国务院的合法权力）获得了具体实施。谁说我们的宪法没有实效呢？然而用这个“模式”来讨论宪法实施，事实上是对问题的取消而非解答。
在一个行动主体被赋予了全权的案例中，不会发生法律上的“边界约束”问题，只会产生功利主义或经济学类型的边际效益问题；不会产生治理者行为的合法性问题，只会产生治理者治理得好不好、明不明智的问题。
到这样的案例中去寻找对中国宪法实效问题的解答，会把争论变成“话术”。更重要的是，假如我们把这个案例及其“模式”上升到田雷所说的最高宪制层面，也就是“统一”的宪法学问题，那么我们将会发现一系列令常识感到难堪的理论后果：只存在一种违宪行为，即分裂国家；只要国家统一地存续下去，宪法就获得了历史的和具体的实施；只要主权在，宪法就在；主权的“一”就是宪法，而宪法不可能违反自己；如此等等。于是，问题就被消灭了。
集权的简约治理属于权力的经济学或者马基雅维利所说的治国术（statecraft）。它的特点是没有成规，高深莫测，莫测高深；所有经验上可以“归纳”的“规律”都有例外，于是所谓“规律”往往只是启发性的、“指导性的”。实际上，这就是“理论”对于“实践”的关系，其基本的逻辑是系统论社会学所讲的“学习”态度而非规范性态度。也就是说，治国术的整个范围都在本质上“反定型”。田雷在文集的纲领性文章《“差序格局”、反定型化与未完全理论化》中，明确把“反定型化”作为宪制之“中国模式”的标志性特征。恐怕他把宪法同治国术混淆了。这个混淆决定了田雷的理论目标的成败。他试图揭示一种“中国崛起的宪制机制”。由于中国在经济上崛起的奇迹，田雷相信，我们必定做对了什么。他更进一步相信，我们必定在宪制的层面做对了什么。所以，他是从崛起的结果反推宪制作为原因。他没有考虑另外的可能性：在崛起的问题上，我们做“对”了的事情，也许是对合法性和非法性的“综合治理”，就好比马基雅维利治国术的奥秘在于对善与恶的审慎利用、在于超善恶、在于视必要对邪恶进行“妥当的使用”。卢卡奇在阐发他的党的哲学的时候，也指出了这种“合法”手段与“非法”手段“两手都要硬”的道理。在“五四宪法”制定过程中讨论到基本权利章节的时候，邓小平说过一段有趣的话，大意是说，要是在革命时期写上了这些基本权利，那么“保管革命搞不起来”。而事实是，基本权利写下了，革命和运动仍然搞了起来，两手都硬了。如果我们再用更切近的事例来说明，道理就更加浅近。一夜暴富的主播们在致富的问题上一定“做对了什么”，否则富不起来。但这不妨碍他们的“对”可能是以违法为代价的。因此，崛起的事实也许证明我们一定做对了什么，但这个“对”不一定就是一种宪制。它也有可能是反宪制，是对宪制和反宪制的“综合治理术”。田雷所引用的邓小平言论特别点明，未来某个时期我们将会拥有“一整套更加成熟、更加定型的制度”，我们的制度将变得“更加定型化”。在这个意义上，邓小平的立场并非“反定型化”，而是承认某个时期的“未定型化”；“定型化”则是这个“未定型化”阶段指向的目标。田雷在说明邓小平的这段言论时，也一样指出，我们有一个“不完全定型化时期”。这意味着，崛起的“奥秘”很可能在于反宪制的综合平衡战略，以合法性换增长率，以经济发展填补宪制赤字，以便为未来的宪制奠定基础。
“反定型化”与“未定型化”，一字之差，旨意彼此相违。那么为什么弃“未”字不用而用“反”字呢？因为“未定型化”无法成为一种模式。“尚未”表明的是某种需要被走过的道路，而不是可以安身立命的模式。但“反定型化”可以成为某种模式。为了达成在理论上建构宪制的“中国模式”的目标，必须用“反”字。田雷一定是意识到了邓小平言论中包含的“过渡时期”内涵，意识到了“过渡”与“反定型化”论说之间的冲突。为此，他进一步把反定型化的对象限定为“实体政策”。可是宪制的首要问题在于程序、在于“游戏规则”，不在于游戏策略。打个比方：市场是一个反定型化的领域，供各个行为主体进行没有穷尽的策略博弈；但市场本身是一套在法权上定型了的结构性安排，惟其如此，它才使永无定型的行动空间成为可能。同理，格劳修斯的战争法是一回事，孙子的兵法又是另外一回事。如果我们用“兵法”去对译“战争法”，结果会是什么？
可能是因为混淆了治国术和宪法、宪制，田雷在宪法渊源的问题上也作出了令人困惑的判断。田雷强调，研究我们的宪法必须阅读邓小平的官方言论。对此我完全同意。我甚至愿意把宪法与邓论的关系比作经与子的关系，或者比作美国宪法同《联邦党人文集》的关系。但是当田雷说，“必须在本国政治领导人的言与行中去发现共同体的宪制”时，我却感到不解。即使承认政治领导人有可能创设宪制先例，也不能消除我的困惑。假设他们事实上从来没有违宪。但那是因为他们不可能违宪吗？如果他们不可能违宪，那么他们的言论与行动就会是宪法本身，而不仅仅是对宪法的“实施”。如此一来，田雷所追求的宪法“主语化”就需要改写成宪法“被主语化”，因为真正的主语是那个道成肉身一般的人。而如果他们可能违宪，只不过事实上没有违宪，那么这种违宪的可能性就决定了，我们必须从不同于其言行的地方找到那个判别标准。这样就预定了主体结构中的对峙关系。宪法要主语化而不是被主语化，其前提就在于这种对峙关系。只有对峙关系，或者复数的主体关系，使宪法脱离于某个主体，不为这个特定的主体所垄断，才能让宪法自身变成主语。再者，“本国政治领导人”又具体指什么呢？在田雷对邓小平这个典范的运用中，1992年的南巡讲话是一个特别光辉的例证。他用这个例子来说明我们的宪制在处理央地关系上所具有的“反定型化宪制策略”。但在两个重要的层面，这个例证是不恰当的。它说明的很可能是与此完全不同的道理。田雷认为1992年时的邓是“事实上的国家领导人”。这样说是否恰当？把“半退”时期的邓称为“事实上的国家领导人”，可能还有道理，但把“全退”后的邓继续称为“事实上的国家领导人”就过于令人尴尬了。92年的南方讲话，是一位在野的政治老人，以剩余的全部政治生命做赌注，打破常规，为改革开放路线作最后的和公开的一搏。这是其一。其二，这一搏的意义主要不是在两个积极性的层面调动地方的主动性和积极性，不是在中央统得僵化了之后到地方上去寻找“回旋余地”。“谁要改变三中全会以来的路线、方针、政策，老百姓不答应，谁就会被打倒”——邓的这些严词厉语所要调动的，恰恰是中央对于改革开放的主动性和积极性。以后的事实也证明了这一点。一个是“在野”，一个是“公开”，这两个条件使南方讲话具有了独一无二的性质。顺便一提的是，田雷在央地关系上想要改写“收”与“放”的传统话语，将其转化为“约”的话语。这是看到了问题的实质：“收”和“放”的主语都是中央，“两个积极性”在其中仅仅是中央的治理术，本质上是单向的。而只有某种程度双向或多方的主体关系，才有可能成立“约”，才有可能把“约”从治理术上升为宪制。显然，这件事是不可能通过“改个说法”就完成的。问题
