《此间的少年》《鬼吹灯》都遇到了这个问题：同人小说是否侵权？

中国知识产权报 · 公众号 · 知识产权 · 2017-06-21 06:48

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同人小说利用既有作品中的某些元素进行再创作是其基本创作方式，这也使得如何规范管理同人小说市场成为了一个难以回避的问题。J·K·罗琳就指控他人根据《哈利·波特》改写的同人小说中出现过于露骨的情节描写，金庸与江南关于《此间的少年》的诉讼则正在审理中，而天下霸唱与玄霆公司关于《鬼吹灯》系列作品的侵权纠纷案一审判决中，认定原著作者利用原著中的情节、元素，创作出与原著在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系，具有独立的情节和内容的新作品，未侵犯原著著作财产权所有人的权利。

一般情况下，同人小说所产生的争议主要集中在原著作者与他人对原著的再创作的争议，但是在原著作者与著作权财产权分离的情况下，原著作者自行创作同人小说甚至也会引发争议，较为典型的案例是天下霸唱与玄霆公司的上述争议。

在著作权法上，同人小说是否可能构成对原著的侵权，需要考量两方面的问题：第一，同人小说的创作是否可能构成对原著改编权的侵权；第二，同人小说是否侵犯了原著作者的保护作品完整权。

在同人小说是否侵犯改编权问题上，笔者认为，其核心在于两点：一是同人小说对于原著元素的使用，是在思想的层面上，还是在表达的层面上；二是同人小说作为改编作品，是否与原著构成了实质性相似。华东政法大学教授王迁曾提出，对原著单纯角色的标识性使用，一般不应当构成著作权侵权，而以角色带入原著的情节的情况，则需具体问题具体分析，笔者认为这是一个非常值得借鉴的思路。