正文
为避免结果无价值论的上述弊端，主观违法性论正式登场。该说认为，法规范发出命令或者禁止，对个人行为予以规制。但是，违反规范的行为并不都是违法行为，因为法规范只是对能够理解规范的人产生效力，对于不能理解规范含义的人或者动物，规范毫无影响力。这样，个人的责任能力就是违法的前提。[8]换言之，只有在个人能够理解规范的意义并且能够按照规范行事时，其违反规范的行为才能够被评价为违法。不法因此就是“归责”意义上的不法。[9]
应该说，主观违法性论的缺陷是显而易见的：一方面，不法判断是一种立足于客观事实以及法规范的判断，其必须是本于客观标准的价值判断，而不能是纯个人标准的判断；另一方面，违法和责任必须明确分开，而主观违法性论使得行为无价值论与人格责任论之间的关系纠缠不清。[10]
面对主观不法论的缺陷，Welzel立足于目的行为论，倡导“人的不法论”（Personal Unrechtsauffassung），即对无责任能力者的行为可以进行违法性判断，使违法性和责任的区分得以实现。但是，对于动物、自然灾害所造成的损害，则不能像客观违法性论那样作违法性评价。Welzel明确提出，对不法的判断，必须从人愿意支配、能够支配世界的意思出发。这样，故意就从责任判断阶段提前到违法性判断中——行为人侵害法益的目的意志对于违法性有决定性影响。行为无价值论就需要讨论两个层面的问题：客观上有逾越规范界限的行为；主观上在行为时具有故意。[11]
Welzel理论的出发点是为了区别自然现象所引起的法益损害事实和刑法所关注的犯罪行为之间的界限。为此，他特别对早期客观违法性论的因果关系理论加以批评：对于某一行为在刑法上是否有意义，不应该仅仅从物理性、机械性因果历程的角度考虑，而要看人是否能够基于其意思支配外在世界。如果能够实现这种支配，刑法就需要对这种行为给予否定性价值评价。例如，洪水会淹死人，一个人将另外一个人推到大海中，也会淹死人。但是，刑法所要关心的，不是人落水，然后引起一系列生理反映（例如，呼吸停止、心脏停止跳动，然后发生死亡后果），而是要关心一个人想要杀害他人，
并基于其意思引起死亡后果的事实。如果不是行为人有杀害意思，并将这种意思现实化、具体化，他人的死亡就不会发生。因此，在进行不法评价时，就不能不考虑行为人基于其意思支配外在客观事实的因素。换言之，只有当行为人基于自身的意思实施特定行为时，法益损害才能归责于行为人。刑法所要惩罚的犯罪行为和自然力造成的损害之间的差异不在于后果的严重程度，而在于引起后果的原因：不法行为与人的意思及支配有关，不法评价不能脱离主观要素；自然力所引起的损害不是人为事件，不需要进行不法评价。也正是在这个意义上，我们需要特别重视行为概念，将其从自然意义上的身体动作中解放出来，赋予其特定的不法内涵。
Welzel认为，不法同时具备行为无价值和结果无价值，但二者之间不是并列关系，行为无价值判断具有绝对优先的地位，结果无价值判断依附于行为无价值，其重要性不能与行为无价值论相提并论。换言之，只有行为人实施应该受到否定性评价的行为，后续的法益损害才能归咎于行为人，也才有必要再讨论结果无价值。在所有的犯罪中，都存在行为无价值；但是，仅仅在部分犯罪中需要特别讨论法益问题。Welzel的行为无价值概念，是事实评价和价值评价的统一：先从事实的角度确定规范评价的对象——行为；再从价值评价的角度对行为定性。例如，在抢劫罪中，行为人出于故意，使用暴力、胁迫压制他人反抗后强行夺取他人财物，这一行为是抢劫的判断对象；抢劫行为在刑法规范体系中被评价为违法，从而受到惩罚，这是对行为的规范的、价值的评价。因此，“无价值”是评价对象和否定性价值评价的统一体。
现代修正的客观违法性论，为在当今德国成为通说的行为无价值二元论所主张，其主要理论构想如下。其一，放宽不法判断的范围，在肯定结果无价值的前提下承认主观不法要素。其二，在违法性论中，对不法判断的对象和不法判断的基准分得很清楚。判断对象是构成要件行为，行为无价值论认为其同时包含外在行动与内在的“主观认知要素”，是主、客观要件的统一体。行为无价值二元论和结果无价值论都承认判断基准是从法秩序的角度审视构成要件行为，其必然是“客观的”价值判断，确定刑法禁止规范的适用对象时，不需要考虑行为人的归责能力。行为无价值二元论只不过是在客观的法益侵害之外，同时考虑主观意志内容是否得到实现，综合评价法益侵害的过程。这主要是因为，刑法规范将人的行为作为对象，构成要件所针对的是人的特定行为形态，因此，只有将行为无价值和结果无价值统合在一起，才能组成完整的不法概念。“结果无价值论忽视违反规范意味着行为无价值（Verhaltensunwert），仅以结果的发生认定不法，只能遭到对导致不法概念无限制扩大化的批判”。[12]其三，肯定客观违法性论，就必须建立系统的对因果关系进行价值判断的理论。
（二）结合刑法立法和司法实务，可以看出仅有结果无价值是不够的
1.从立法角度的分析
首先，利用法益侵害说难以解释侵害大致相同的犯罪在处罚上的巨大差异。例如，盗窃罪和故意毁坏财物罪的法定刑差别很大，后者的法益侵害性更大，但刑罚却较轻，在这里，立法主要考虑的是行为无价值，而不是单纯的法益侵害问题。一方面，是犯罪对于国民法情感、安全感的侵害程度；另一方面，是行为是否很容易被他人模仿，从而侵害公众认同的基本行为规范。此外，盗窃罪和贪污罪都是贪利且侵害占有的犯罪，但是，在同样数额下，刑法对前者似乎更为严厉，主要是因为盗窃行为一旦发生，公众能够直接感受到侵害的发生，规范有效性容易受到冲击，而后者不会使个人直接受害，在公众看来，规范认同感遭受侵害的感受不是那么直接和强烈，因此，处罚相对较轻。可见，刑法对分则中某些犯罪的态度，在结果无价值之外，显而易见地受行为无价值的影响。
其次，刑法分则的很多规定，行为无价值论的倾向性极其明显。第一，刑法分则中大量规定的非数额的“情节”，在少数情况下包括结果，但在多数情况下，是结果之外的社会影响等，是规范关系的体现，是对行为本身危险性程度而不是结果的强调，贯彻了行为无价值论的思路。第二，抽象危险犯的大量出现，使得行为规范违反是违法性本质的这一侧面得到突显。“损害的证明（Nachweis eines Schadens）被放弃了……存在于法官的判断中者，不再是其行为的危险性，而是过去此行为入罪化时立法者的动机。”[13]法益概念也在一定程度上被解消。按照罗克辛的说法，在抽象危险犯的外表之下，要处罚一个单纯是预备的犯罪行为，需要一个法益侵害原理之外的特别的评价，即针对预备犯、抽象危险犯提出特殊的“犯罪结构”，由“犯罪结构来补充法益原则”是十分必要的。[14]中国近年来增设新罪时，不考虑后果或者情节，将实施一定举止的行为直接确定为犯罪（醉酒驾车构成危险驾驶罪、扒窃入罪等），走的都是这种路子。在这里，法益的重要性其实是退隐的。“抽象危险犯的规定越是增加，刑事处罚的范围就越是扩大，但其距离法益侵害的距离‘远近’并不一定直接受到影响。”[15]第三，对很多犯罪，法益侵害性相同，但刑法按照行为手段（样态）的特殊性加以规定。典型的例子是以各种危险“方法”危害公共安全的犯罪、对非法出租出借公务用枪或配置枪支规定不同的罪名、走私对象不同时成立不同犯罪、对利用特殊手段实施的诈骗行为以合同诈骗罪或者金融诈骗等罪定罪处罚、按照（并不属于结果的）特殊主体分别规定渎职犯罪等。第四，有的刑法条文直接使用含有明显道德评价的字样，例如，在道路上追逐竞驶，立法上直接规定“情节恶劣”的，构成犯罪。而情节恶劣比情节严重所蕴含的道德评价内容更为丰富。第五，为数不少的分则条文设定“注意规定”，以提示行为样态。例如，盗窃信用卡并使用的，刑法规定以盗窃罪论处，这一规定的出发点显然是窃取这一行为样态，而不是法益最终被侵害的事态。
再次，刑事立法对绝大多数构成要件的规定，都使用了包含行为人主观目的、倾向的语词。例如，“诈骗”、“伪造”、“强迫”、“拒不退还”等，这说明故意以及其他足以影响行为的主观要素，已经在构成要件中得到体现，成为构成要件的重要组成部分。又如，故意杀人行为是基于剥夺他人生命的故意而实施的高度危险行为，与只是本着伤害意思实施的行为，单就客观表现而言，在很多场合都难以区别。因此，要判断故意杀人罪的客观违法性，还需要考虑基于故意的杀人行为的客观样态。再如，控制人质的行为，不联系索取债务的意思，就难以区分非法拘禁和绑架；伤害行为，不联系取得财物的主观意思，就难以区分故意伤害罪和抢劫罪；强拿硬要的行为，不联系寻衅滋事的意思，就难以区分抢劫罪和寻衅滋事罪；收购赃物的行为，根据事前有无通谋的行为样态，认定其违法性是盗窃还是掩饰、隐瞒犯罪所得。此外，对于洗钱罪，刑法将其规定在破坏社会主义市场经济秩序罪而非妨害司法秩序罪中，也是充分关注了其行为样态：行为发生在金融领域，在从事金融活动中实施，最终危害司法秩序。这些都说明立法上承认主观要素有区别于行为及其样态的独立存在价值。
最后，从世界各国犯罪化的角度看，犯罪圈不断扩大，主要是为了确立行为规范，而不仅仅是保护法益的考虑。因为一些轻微的违法行为，按照治安管理处罚法等行政法律法规进行处置完全可以保护合法权益。但是，刑法明显是为了树立行为“样板”，确立新的行为规范，而对犯罪圈进行扩大。
2.从司法实务上看
一方面，结果不法仅仅能够提供认定既遂的形式标准。一般认为，既遂与未遂的区别，只是行为人所期待的、构成要件所决定的结果是否发生。但是，仅仅从结果出发去判断不法是否存在，视野太窄。例如，妨碍法院执行的犯罪，没有成功将被执行财产转移的，结果不法当然被否认；但被告人事前将财产转移成功，法院的执行行为尚未开始的，结果不法也被否定。因此，在违法性判断上，真正否定结果不法的并不是结果有没有发生，而是法院依法执行的行为是否存在。因此，结果不法不是决定行为不法的唯一指标。另一方面，有无处罚必要性，要考虑法益侵害，但也要考虑规范违法的程度，以及公众在危害行为实施当时所认同的主要观念。以此为背景，即便承认法益侵害说，也要考虑所有的法益侵害背后都体现主流的价值观念，都是规范关系强烈渗透的产物，甚至可以认为行为规范内在于法益侵害之中。唯其如此，何种法益需要保护，才能成为动态的东西。
因此，在实务上如果考虑司法过程的特质，考虑行为规范违反与法益侵害之间的紧密关系，就不能将法益看作是静止的东西，不能仅将法益侵害理解为犯罪本质的全部。“侵害”这一表述不得自然而然地理解为对特定的行为客体的损害（例如理解为杀人或损害财物），而是被理解为违反了应当受到法规范保护的观念价值的违法行为。[16]为此，在司法上就有必要把法益理解为动态的，和一定时期的法规范、行为规范相一致的利益，把法益理解为社会关系的现实化，把法益侵害和对共同体关系、规范关系的损害以及对社会的危害相勾连。在这个意义上，可以说在法益侵害之外同时考虑规范违反、行为无价值就是在所难免的。强调这一点，对于当下的中国司法实务尤为重要。中国社会处于不断转型的时期，对犯罪的判断必须在结果无价值之外，随时关注行为规范的导向，以及规范关系被破坏的程度，及时转变刑法观念。而要做到这一点，仅靠结果无价值判断，试图以不变应万变，是不太可能的。
