正文
本案中被告人……既侵犯了被害人的人身自由、通信自由权利，又侵犯了被害人自由选择劳动，拒绝从事违法劳动等权利，符合强迫劳动罪的本质特征……被告人强迫被害人提供上述陪侍服务，以此获取报酬，这种营利性的陪侍服务虽然被相关行政法规所禁止，但根据举轻明重的刑法解释方式，被告人的这种行为表现出的主观恶性更为恶劣，社会危害性亦更大，不应由于其逼迫从事的劳动违反了相关的行政法规，反而减轻了对被告人的刑罚或者使得被告人出罪。
与此相反，肯定说则认为，强迫劳动罪中的“劳动”必须以合法为前提。本案的二审法院即持此说，认为“虽然我国刑法条文和司法解释并未明确规定强迫劳动罪中‘劳动’的含义，但可以明确的是我国法律所保护的‘劳动’应是合法形式的劳动，合法性是劳动的应有之义……营利性陪侍是一种违背社会公序良俗的行为，系违法行为，不应属于强迫劳动罪中‘劳动’的范畴”。
相同的事实，一审和二审法院得出的却是完全相反的结论。一审法院的逻辑是，既然连合法的工作都能构成强迫劳动罪，那么违法的工作就更能构成强迫劳动罪。与此相对，二审法院的推论却是，违反劳动法的行为自始就不是劳动，既然如此，无论法益侵害程度多么严重，都不构成强迫劳动罪。而如果强迫劳动罪中的“劳动”必须以符合劳动法为前提，那么这种理解并不符合立法本意。比如近些年来“黑砖窑”“黑煤窑”事件频发，从法理上看，毫无疑问这些事件中的行为都是不受劳动法保护的，但它们却是典型的强迫劳动。司法实践也认为，“《刑法修正案（八）》施行后，司法实践中常见的不具有合法地位的单位或者自然人实施的强迫劳动犯罪行为，例如山西省洪洞县广胜寺镇曹生村王兵兵黑砖窑案，均可以强迫劳动罪定罪处罚”。
最后，就算直接以我国《宪法》第42条作为强迫劳动罪的法益，也不可行，因为宪法中的劳动权本身就有待充实，径直采用会产生法益泛化的危险。宪法规定的劳动权是一般标准，具体保护还需要部门法跟进。诚然，“宪法要求刑法保护的利益，应当成为刑法上的利益”，“刑法的内容以及解释，必须遵循宪法的理念和宗旨”。但是，刑法保护宪法承认的利益与刑法直接采用宪法的概念却不是一回事。根据宪法理论，“劳动者并非一个固定的概念，它的范围是动态可变的。比如现在不劳动的人未来可能参加劳动，所以毋宁每个公民都有可能成为劳动者。同时，从劳动权的内涵来看，它不仅保护正在从事劳动的人，也保护即将参加劳动的人”。从宪法学上看，可以说该论证毫无疑义，但若原封不动地将之移植到强迫劳动罪的法益中，结果将是灾难性的，因为这样的法益内容过于泛化，根本无法彰显强迫劳动罪的独特性。换言之，故意杀人、故意伤害、非法拘禁等众多不法行为，均可以说侵犯了他人的劳动权。如此一来，法益的解释构成要件和划定入罪界限的功能必将完全落空。
（二） 实行行为的迷失
强迫劳动罪的实行行为可分为两种：一为直接强迫劳动，即“以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动”；二为协助强迫劳动，即“明知他人以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动，而为其招募、运送人员或者以其他方式协助强迫他人劳动”。本文只研究直接强迫劳动。这里的问题是，本罪实行行为的认定，是否应当以完全压制被害人的反抗为前提？张明楷教授和周光权教授认为，不必达到使被害人不能反抗的程度（简称“缓和说”）。张明楷教授论述道：
暴力，是指广义的暴力，只要求暴力针对被害人实施，而不要求直接针对被害人的身体实施，也不要求达到压制被害人反抗的程度。威胁，是指广义的胁迫，包括以恶害相通告的一切行为；恶害的内容、性质，通告的方法没有限制，也不要求达到压制被害人反抗的程度。
与之相反，黄太云先生却认为，“所谓‘暴力’是指犯罪分子直接对劳动者实施殴打、伤害等危及人身安全的行为，使其不能反抗、逃跑。‘威胁’是指犯罪分子对劳动者施以恫吓、进行精神强制，使其不敢反抗、逃跑”（简称“压制说”）。这两种观点的差异暂且不论，但关键在于，二者均未给出理由。
首先，这一问题在实务中也并非无关痛痒。在“科长菊强迫劳动案”中，被告人“以管吃住并许以一定标准工资的方式招募工人到其厂内从事高强度作业，并对工人进行辱骂、殴打，工人忍受不了准备离开时，又采用扣发工资、扣留身份证件等手段限制工人人身自由，强迫工人劳动”。法院最后认定行为人构成强迫劳动罪。显而易见的是，行为人的辱骂、殴打并未压制工人的反抗，否则工人根本不可能作出离开的决定。同时，由于身份证可以挂失补办，工资可以走行政与民事渠道索回，因此单纯地扣留身份证和扣发工资并不足以限制被害人的自由。在这种情况下，若想认定行为人构成强迫劳动罪，就只能采用缓和说，可见缓和说更容易为司法实务所采纳。
仔细梳理我国有关强迫劳动罪的司法解释，会发现缓和说与压制说其实一直并存。2008年6月25日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第31条第2项规定，“采用殴打、胁迫、扣发工资、扣留身份证件等手段限制人身自由，强迫他人劳动的”，应予立案追诉，从而明确了扣发工资、扣留身份证件等手段可以成为强迫劳动行为，学理上应属缓和说。但是，2017年4月27日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》却大幅修改了2008年的立案追诉标准，将之前繁杂的规定简约为“以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，应予立案追诉。明知他人以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，应予立案追诉”。由此，诸如单纯扣发工资、扣留身份证件等行为，就不再属于强迫劳动之列，学理上应属压制说。既然该《补充规定》不再以单纯扣发工资、扣留身份证件等手段认定本罪，可以认为，2017年4月27日以后的判决理由也应当随之改变。但事实却不是这样。在2017年5月17日的“刘红喜强迫劳动案”中，行为人“分别采用扣留身份证、扣发工资、言语威胁”等方式，“强迫上述被害人从事服装加工工作”，法院因而认定行为人构成强迫劳动罪。可见，司法解释的修改并未使司法实践发生任何转变。或许可以认为，前述司法解释的发布主体是最高人民检察院和公安部，效力不及于法院，但这种观点无法解释为何检察院还要起诉这类案件。综上，缓和说与压制说的争论绝非咬文嚼字的游戏，而是深刻影响着强迫劳动罪司法认定的标准。
其次，缓和说会模糊强迫劳动与正当劳动要求之间的界限。无论是正当的劳动，还是不法的强迫劳动，都发生在双方之间。一旦建立雇佣关系，就会出现相应的劳动权利与劳动义务，劳动者不可能只享有劳动权利，不履行劳动义务。
劳动关系虽然是当事人经自由合意缔结契约所产生的社会关系，却也使得劳动契约成为劳资双方当事人形成人格从属关系的前提，劳动者在劳动契约关系中从属于雇主，并未拥有完全的自由和自主决定权。
虽然雇主维护劳工利益和尊重劳工人格的义务已显著增多，但劳工同样对雇主负有忠诚等人格性附随义务。
申言之，虽然在确认劳动关系前，任何人都不得剥夺他人选择职业的自由，在确认劳动关系后，雇主亦不能无条件支配雇工，但这并不意味着当雇工不履行劳动义务时，雇主不能采取适当的手段要求其履行劳动义务。缓和说的问题也正在于此，即如何划定雇主合理要求雇工履行劳动义务与雇主非法强迫雇工劳动之间的界限？雇工甲消极怠工，饱食终日，无所用心，雇主乙遂以扣发工资相威胁，迫使甲不情愿地继续工作。根据缓和说，雇主便有构成强迫劳动罪之嫌。反驳者或许可以说，只要雇主在合法范围内强迫雇工劳动，便不构成强迫劳动罪，但问题是，如何界定雇主的“强迫”到底是合法还是非法？按照通说，根本找不到一个明确标准。如果再将“强迫手段是否达到效果，在所不问”的观点考虑进来，问题就更加复杂，因为如果没有“效果”作为限制，就算轻微干预也有可能构成强迫劳动罪。
再次，缓和说不仅会造成法规范适用的混乱，而且还会引起实行行为内部的紊乱。放眼整个法领域，试图规制强迫劳动行为的不止刑法一家。《劳动法》第96条第1项规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，由公安机关对责任人员处以15日以下拘留、罚款或警告。《劳动合同法》第38条第2款规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。《治安管理处罚法》第40条第2项规定，以暴力、威胁或者其他手段强迫他人劳动的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上1000元以下罚款；情节较轻的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款。强迫劳动在《劳动合同法》中的法效果是合同解除权，属于民事纠纷的解决方式，不必纳入讨论。而《刑法》第244条、《治安管理处罚法》第40条第2项及《劳动法》第96条第1项三者之间的关系可作如下理解：第一，《刑法》作为制裁最严厉的法规范，应当基于谦抑性，在《治安管理处罚法》与《劳动法》不足以遏制强迫劳动行为时才出场。第二，《治安管理处罚法》第40条第2项和《劳动法》第96条第1项之间，应当属于一般规定与特别规定的关系。“当某一个犯罪的构成要件包含另外一个犯罪的全部构成要件，并且至少又多一个构成要件，那么我们说前者是后者的特别法。”两部法的规范内容有两点不同：一是《劳动法》第96条限定的主体是用人单位，而《治安管理处罚法》第40条却没有限制主体的范围；二是行为方式除暴力、威胁相同外，《劳动法》第96条第1项另规定“非法限制人身自由”，而《治安管理处罚法》规定的却是“其他手段”。显而易见，无论是主体还是行为方式，《劳动法》的构成要件要素的数量都更多更具体，因此在规制强迫劳动时，二者的适用顺序应当是《劳动法》在先，《治安管理处罚法》在后。三法的适用顺序应当是《劳动法》第96条第1项优先，《治安管理处罚法》第40条第2项次之，《刑法》第244条殿后。这种排序不仅体现了法体系的协调，而且也彰显了《刑法》的谦抑性。
但是，当采用缓和说时，如此顺畅的安排便会瞬间崩溃，因为就连轻微干预劳动自由的行为都有可能纳入《刑法》的处罚范围，当某个强迫劳动案件发生时，公安机关可能不再考虑优先适用《劳动法》和《治安管理处罚法》，而是直接启动刑事程序。当下就有观点认为：
劳动合同法、劳动法、治安管理处罚法的相关规定均早于刑法对强迫劳动罪的规定，而且1997年刑法规定的强迫职工劳动罪要求强迫劳动情节严重的才构成犯罪，而刑法修正案（八）规定的强迫劳动罪在罪状上取消了“情节严重”的规定……只要实施了强迫劳动的行为，就应当对行为人定罪处罚，而无须围绕情节是否严重进行审查。
该观点正是依缓和说才能推导出的结论。虽然有实务者反驳道，“对刑法分则规定的强迫劳动罪，不能脱离罪量的考察，以刑法在罪状中没有明文规定‘情节严重’为由，主张对强迫劳动无须考察罪量的观点，无疑忽视了‘但书’的规定精神，割裂了刑法总则与刑法分则的内在联系”，但不可否认的是，当下被缓和说支配的司法实践，确有绕过《治安管理处罚法》与《劳动法》而直接适用《刑法》的大趋势。不仅如此，缓和说的采纳也会造成实行行为内部的紊乱。详言之，本罪的实行行为类型有三：暴力、威胁与限制人身自由。缓和说认为，暴力和威胁都不必达到压制被害人反抗的程度，但又同时表示，
限制人身自由的方法，是指将他人的人身自由控制在一定范围、一定限
度内的方法，如不准他人外出，不准他人参加社交活动等。
如果采取剥夺人身自由的方法（如将他人长时间关闭在车间里），则成立非法拘禁罪与本罪的想象竞合。
可是，如果以剥夺人身自由的方式强迫劳动，就必然会以达到压制被害人反抗的程度为必要条件，这便违背了缓和说的基本立场。
因此，在缓和说内部，暴力、威胁与限制人身自由在压制被害人反抗这一点上是相互矛盾的。
最后，压制说可能产生处罚漏洞。缓和说的提出自有其合理的出发点，该说要解决的问题是，通过解释论保护那些反抗尚未被完全压制，但劳动自由却已受到妨碍的被害人。例如行为人以克扣工资、扣留身份证相威胁，要求被害人劳动，而被害人至少自以为除去听话工作之外，不存在其他救济手段。此时，被害人虽然受到了心理上的压制，但客观上并未完全失去反抗能力。根据缓和说，由于威胁程度不需要达到压制被害人反抗的程度，因此可以认定行为人构成强迫劳动罪；而根据压制说，由于单纯以克扣工资、扣留身份证相威胁的行为根本无法完全压制被害人的反抗，被害人依然有选择离开的自由，因此不能构成强迫劳动罪。由此，缓和说与压制说之间就产生了巨大分歧。有司法实务人士给出一种判断标准：
区分强迫劳动犯罪行为与一般行政违法行为的关键在于，从社会一般观念、伦理道德角度考察，行为人实施的强迫行为是否足以使他人陷入无法或者难以抗拒和自由选择，而不得不进行劳动的境地。具体而言，可以从“强迫手段与社会一般观念相背离的程度”和“劳动者非自愿性的程度”两个角度，判断强迫行为是否足以使劳动者陷入不能自由选择的境地而需要刑法介入和干预的程度。对于强迫劳动情节显著轻微，刑法干预的必要性不强的，则宜采用非刑罚制裁方式处理。
但是，这一标准太过模糊，质言之，究竟什么才是社会一般观念，就很难说清。压制说产生处罚漏洞的具体表现是，由于我国《刑法》没有强制罪或者妨害自由罪的规定，因此在处罚强迫劳动时，一旦强迫劳动罪无法构成，就只剩下第238条非法拘禁罪可以适用。可是，非法拘禁罪的实行行为仅能处置以限制人身自由强迫劳动的情形，如果行为人以暴力或者威胁强迫劳动，则非法拘禁罪就没有适用余地。加之故意伤害罪以轻伤以上为入罪条件，倘若行为人的暴力只造成了被害人的轻微伤甚至未造成伤害，该如何处理？以精神威胁方式强迫劳动的，又该以何罪衔接？总之，从反对者的视角看，压制说的认定标准比较明确，但却过分限缩了本罪的成立范围，无法广泛保障劳动者利益。
一个刑法实践问题的妥当答案，须以实质法基础或曰法哲学基础为根本。
