商品房现售合同是否以出卖人取得商品房预售许可证明为生效条件

正文

请到「今天看啥」查看全文

第四种观点认为 ，实践中难以完全将商品房的现售与预售区别开来，因此，在处理此类问题时，应持折中的观点，即不能因为销售合同未满足建设部《商品房销售管理办法》的规定，就认定合同无效。

因为根据《合同法》的规定，认定合同效力的依据是法律和行政法规，而《商品房销售管理办法》是行政管理部门对其进行行政处罚的依据。房屋买受人亦可据此要求出卖人承担违约责任。

同时，也不能因为出卖人在未取得产权证书的情况下出卖房屋违反了《城市房地产管理法》第38条第6项的规定，因为《城市房地产管理法》第38条第6项的规定是基于行政管理的目的而规定的，在理论上属于取缔规定，旨在对违反者加以制裁，以禁止其行为，并不否认其行为在私法上的效力。

我们认为，商品房现售合同不应以出卖人取得商品房预售许可证明为生效条件。

认定合同生效应当符合以下条件：

（1）现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书。房地产经营资格是用来证明开发企业开发经营能力和资信度的证明，审核和发放房地产企业的营业执照，是国家用来管理、控制和监督房地产业发展的重要手段。是否具备房地产开发经营的资格，是开发房地产的必要条件，也是房地产开发企业对外承担责任的基本条件。在审判实践中，不能因为过分强调投资者的利益而取消国家的监督管理，对于当事人无房地产经营资格的，应确认合同无效；

（2）取得国有土地使用权证书或者使用土地的批准文件；

（3）持有建设工程规划许可证和施工许可证；

（4）房屋已经竣工。不符合上述条件签订的商品房现售合同，因作为合同标的物的房屋违法，应当认定现售合同无效。

《城市房地产管理法》第38条第6项规定：“未依法登记领取权属证书的”房屋不得转让。实践中就该规定的性质存在争议，有观点认为该规定属于《合同法》第52条第5项规定的法律强制性规定，违反该规定的房屋买卖合同无效。

我们认为，依据民法理论，强制性法律规范大致可分为管理性的强制性规范及效力性的强制性规范。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第14条规定，《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

因此，只有违反了效力性强制性规定的合同，才会导致合同无效的后果，而仅仅违反管理性强制性规范并不影响其在私法上的效力。上述《城市房地产管理法》的规定在性质上应当属于管理性的强制性规范，不应作为认定合同无效的法律依据。

1.房屋未领取产权证是否影响房屋转让协议的效力。 物权变动是指物权的设立、变更、转让和消灭，转让是物权变动形式的一种，它是指当事人基于法律和合同规定移转物权，从而使物权的主体发生变化。以变动原因相区分，物权变动可分为 依法律行为物权变动 与 非依法律行为物权变动 。

请到「今天看啥」查看全文