正文
国有企业的设立目的和反垄断法的立法价值之间既然存在冲突,必然要寻求解决之道,可行的路径是在二者之间确定孰先孰后或孰重孰轻的位序。然而,在理论上,关于这个问题却没有现成的答案。国有企业在宏观层面上被纳入国家投资经营法部分,反垄断法属于市场规制法部分,国家投资经营法与市场规制法同属于经济法体系构成中的重要组成部分,在经济法中的位阶大致相同。如果说国有企业必须为实现国家投资经营法的立法目的服务,反垄断法也要为实现市场规制法的立法目标服务,二者之间不存在孰先孰后孰轻孰重的先天区别。
由于反垄断法立法价值与国有企业设立目的之间存在冲突,而且在理论上无法排定二者之间的先后轻重位序,这就使得人们在实践中采取不同的立场来处理反垄断法与国有企业的关系,并进而影响到反垄断法对国有企业的适用。
一种立场较为强调国有企业的特殊性,主张国有企业不适用反垄断法。例如,在法国,曾经有一段很长时间,学界一直坚持国有企业的独特性,认为不宜与私人企业同受反垄断法的规制。其理由有三:第一,国有企业乃是国家基于特殊目的所经营,从公权力的优越性而言,应与私人企业有所区别;第二,国有企业中有很多企业承担着提供公共服务的任务,基于大众福利之考量,也不能将其与私人企业同等对待;第三,国有企业一般都有特别法令予以规范,因此没有必要叠床架屋,再以反垄断法规制它们。又如,在我国台湾地区,在
1990
年前后起草“公平交易法”的过程中,对于该法应否一体适用于公营企业,曾经发生过激烈争论,有人主张该法应给予公营企业特殊对待,或者不适用于公营企业,或者给予公营企业一定时间的过渡期。
另一种立场是将反垄断法所追求的竞争价值放在优先位置,或者至少将其与国有企业的特殊立法目的进行统筹考量,主张将国有企业纳入反垄断法的规制范围,或者说,国有企业作为特殊的企业类型不应整体上获得反垄断法的适用除外待遇。这种立场的主要支撑点在于:第一,国有企业也会从事限制竞争行为,也有可能损害竞争,反垄断法不适用于国有企业将造成反垄断法实施的空白地带,在任何一个控制反竞争行为的框架内,在反垄断法领域内豁免国有企业将会制造一个裂口巨大的空洞;第二,反垄断法不适用于国有企业将会制造一个双重市场,对私人竞争者构成系统性的不利,构成新进入者不能逾越的市场壁垒;第三,反垄断法不适用于国有企业将会导致国有企业获得不合理的竞争优势,阻碍市场竞争,并损害消费者权益。
上述两种基本立场在理论上存在直接的对立,一国(地区)在它们之间的取舍直接影响该国(地区)反垄断法的制度设计。如果某国(地区)选择认可第一种立场,该国(地区)的反垄断法将会不适用于国有企业,或曰对国有企业给予整体性的豁免待遇;而如果某国(地区)选择认可第二种立场,则会使该国(地区)反垄断法适用于国有企业。
不过,在当今世界,反垄断法中蕴含的竞争价值日益受到各国(地区)的认可和重视,国际社会已将竞争看成常态的贸易规则。与此同时,各国(地区)对国有企业的设立目的的认知更趋理性,去除了国有企业的一些非必要的职能和任务,也更为合理地设计实现国有企业必要职能的方式和途径。这两个因素共同作用,导致各国(地区)在处理反垄断法与国有企业关系时更为重视实现反垄断法的竞争价值。在此基础上形成了普遍性的共识:国有企业绝对不适用反垄断法固失偏颇,而完全与私人企业同等对待也并非合理;在不影响国有企业实现其特定目的的限度内,将国有企业至于反垄断法的规制范围之内才算得上是理性选择。此种共识导致各国(地区)在处理反垄断法与国有企业关系时纷纷采取了一种较为妥适的宏观框架:一方面,反垄断法须覆盖国有企业,国有企业整体上不享有反垄断法的豁免待遇;另一方面,为保证实现国有企业的必要特殊任务,在符合特定条件时,反垄断法则可以针对个别国有企业或国有企业的特定行为给予豁免。
三、反垄断法覆盖国有企业:域外实践考察
(一)反垄断法覆盖国有企业是各国(地区)的通行做法
域外各国(地区)的反垄断立法显示,前述反垄断法对待国有企业的两种基本逻辑和立场在实践层面上均有体现。
少数立法例选择优先考量国有企业的设立目的,从而使反垄断法不适用于国有企业。例如,现行阿联酋竞争法就明确排除国有企业的适用。这表明阿联酋更为重视实现国有企业的特殊任务。印度在历史上也曾经采行此种立场,因为
1969
年的印度《垄断与限制性贸易行为法》曾经将国有企业明确地排除于反垄断法的适用范围。该法第三条规定,“除非中央政府(通过通知)发出相反的指示,本法不适用于:(