正文
但与上述新观点不同,也有别于最初学界不做辨析地将其作为资料使用,
拙见认为这份具有里程碑意义的奏折乃由沈家本主导,废除酷刑重法是当时先进法律专家的共识,沈家本在这个过程中起到画龙点睛、临门一脚的关键作用。理由有以下三个方面:
首先是新资料的佐证。持新见者不曾留意到当年亲历者章宗祥的回忆中有关奏折出台的历史细节,“次为废除凌迟极刑、先斩后奏及刑讯问题。以上诸节为保护人权上万不能容之事,而沿用数千年,除刑讯问题尚有争议外,旧派亦早有不忍之心,然无有敢创议者。某日会议,余等提议:现在既改订新律,旧时沿用残酷之制必须先行革除,为人民造福。伍大赞成,谓:‘外人屡讥中国为野蛮,即指凌迟及刑讯而言。我辈既担此改革重任,大宜进言先废,于他日收回治外法权,必得好结果。’沈乃命即日草拟奏稿,旧派于凌迟及即决两端无异议。”根据章宗祥的介绍,该奏折是由他们提议,伍廷芳赞成,沈家本下令起草而成。章本人在此过程中的表现可以再考,但其关于伍廷芳和沈家本各自作用的描述在一定程度上可以作为佐证。
其次是沈家本的个人记载与性格分析。
沈家本的《寄簃文存》最早是在光绪三十三年(1907年)年末出版,该版卷前写有《小引》,其中有文章渊源的介绍,“迨癸卯岁奉命修订律例,不得不研究法学之编。乃年齿日颓,不能深求学理,偶有论说,不过一隅之见。出示同人,尚不相菲薄,群来索观。儿子辈怂恿排印,以代钞胥。因取近日论说,及向日参考之所及者,益以自治奏牍数篇,都为八卷,付诸印工。若曰文也,乌足言。光绪丁未仲冬,家本自识。”文存的卷一收入奏折四篇,分别是《删除律例内重法折》《虚拟死罪改流徒折》《伪造外国银币设立专条折》《旗人遣军流徒各罪照民人实行发配折》。而对照同一时期伍、沈联衔的其他重要奏折,例如《奏请设立法律学堂折》《派员赴日考察折》《议覆江督恤刑狱折》《覆刘彭年复刑讯折》《进程诉讼律拟请先行试办折》等,无论排名先后,皆没有收入《寄簃文存》之中。因此《小引》所谓“自治奏牍”,可谓意味深长,正是沈家本表明心迹之说。沈氏性格乃外圆内方,其《压线编》的故事正可与《寄簃文存》的“自治奏牍”说形成印证关系。早年沈家本在刑部曾因为专业能力出色而为同僚代拟奏牍,当时虽然“以律鸣于时”却仕途不顺,他在感叹“每恨年年压金线,为他人作嫁衣裳”之余,特地将这类奏稿汇集,命名为《压线编》。上述之举可以证明沈家本对自己劳心之作非常在意,其既不夺人之美,也留心为自己正名。《删除律例内重法折》作为《寄簃文存》的首篇文章,足见其在沈家本心目中的地位。
在沈家本逝世后出版的《沈寄簃先生遗书(甲编)》虽然收入了1907年《寄簃文存》的文章,但记载了重要信息的《小引》却被删除。当前通行的中华书局版《历代刑法考》(附寄簃文存)所用的底本正是《沈寄簃先生遗书》,《小引》同样不可得见,这一关键史料的缺失可能会影响今人对此问题的判断。
最后是奏折的文本分析。有两点值得注意:第一点是奏折的旨趣。《删除律例内重法折》通过外观世情,内审国法,提出了修订法律的核心要素:仁。“仁”在奏折中一共出现14次,包括单独“仁”字2次、“仁政”7处、“仁人”2处、“不仁”3处,“仁”与“不仁”成为评价法律良窳的重要标准,凌迟等酷刑重法因此不具备合理性。特别是奏折的中心句“臣等窃维治国之道,以仁政为先,自来议刑法者,亦莫不谓裁之以义而推之以仁,然则刑法之当改重为轻,固今日仁政之要务,而即修订之宗旨也”,在沈家本的另一名篇《论杀死奸夫》中,可以看到“义”与“仁”并用的类似句式,“世风浇薄,为政者闲之以义,尤贵导之以仁”。相比之下,“仁”字在光绪二十四年(1898年)伍廷芳上呈的《奏请变通成法折》中不曾得见,在与《删除律例内重法折》有类似主张,光绪三十年(1904年)吉同钧的《上修律大臣酌除重法说帖》中同样不见踪迹,而在沈家本的《历代刑法考》中则多次出现“仁”字,“仁”是其评价中国历代法制的重要依据。综上可见,“仁”的提出更应该是沈家本的意见,而这正是奏折得以切中肯綮、会通中外,最终获得朝廷同意,新旧两派双方认可的关键一着。
第二点是奏折的主张与论据。光绪三十年(1904年)吉同钧的《上修律大臣酌除重法说帖》提出了修改中国法律的十项主张,其中包括第一项“缘坐之法宜酌改也”、第二项“凌迟、枭示、剉尸、戮尸诸刑宜删除也”、第六项“刺字之条宜删减也”,除了次序与个别细节略有差异(例如吉同钧主张删减刺字,奏折是全面废除),这些主张正是《删除律例内重法折》的意见。笔者承认吉同钧说帖具有重要价值,但也要指出,早在光绪十二年(1886年),沈家本在其第一本法学著作《刺字集》的“自序”中已经介绍了刺字的历史,不仅内容要比《上修律大臣酌除重法说帖》有关刺字的部分翔实,而且可以看出沈家本对刺字滥用的批判态度,“独是良民,偶罹罗网,追悔已迟。一膺黥刺,终身戮辱,善乎?”可以说《刺字集》的编纂为后来《删除律例内重法折》废除刺字奠定了坚实的基础。《刺字集》五卷的内容是清代典章成案中有关刺字规范的分类整理,沈家本又另外汇辑古代经史典籍中有关刺字的资料,单独成《刺字考》一卷,对刺字的历史进行更为详细的整理考证,其目的“非徒考阙源流,亦藉以究其得失”,后来《刺字考》在宣统元年(1909年)编入了其《历代刑法考·刑法分考》“墨”刑的内容之中。以此类推,
沈家本作为经世致用者,《历代刑法考》中关于古代刑罚“缘坐”“连坐”“陵迟”“枭首”“戮尸、剉尸”等内容,很可能同样是其为刑律改革所做的准备功课,因此奏折中关于这类刑罚的历史钩沉,更应该是出自沈家本。
(二)《删除律例内重法折》排名次序的背后
《删除律例内重法折》的排名次序是外务部右侍郎的伍廷芳在前,刑部左侍郎的沈家本在后,但奏折排名的先后并不能真正反映出贡献的大小。以光绪二十八年二月二十三日(1902年4月1日)两江总督刘坤一、湖广总督张之洞、直隶总督袁世凯三人联衔上奏的《会保熟悉中西律例人员沈家本等听候简用折》为例,该折中袁世凯虽然排名最后,但实际中却是他首先提议合保沈家本和伍廷芳,得到刘坤一、张之洞的赞同,会奏稿也是他负责起草,可见袁世凯才是这份奏折的核心人物。《删除律例内重法折》的第一部分中有两点与伍廷芳相关,第一点是有“臣廷芳从前游学英国”字样,第二点是关于领事裁判权的介绍与1898年伍廷芳的《奏请变通成法折》相近,苏亦工、陈煜、卜正民等学者根据这类证据认为此处应出自伍廷芳之手,我认为判断可以成立。但更需要看到,第一部分的结尾句也即整个奏折的核心句,倡议推行仁政来修订法律,以及遍布整个奏折的“仁”的内容,正如之前分析所示,乃沈家本的主张;而奏折篇幅更长的第二部分是对凌迟等酷刑重法的历史梳理与批判,这些内容亦是沈家本的专长。因此,从整体上比较两人的贡献,沈氏才是这份奏折的核心人物。那么两人排名为何是伍前沈后?原因主要有三点:第一点是部门地位,清末时期伍廷芳所在的外务部要高于沈家本所在的刑部,即便彼时身份上沈家本的左侍郎要稍高于伍廷芳的右侍郎;第二点是效果,在当时“务期中外通行”的历史情境下由代表西学背景的伍廷芳领衔上奏可能更佳;第三点是沈家本的谦谦君子之风,两人之间正是通力合作、互相成就的关系。
我们也应该注意到在沈家本、伍廷芳之外,曾任刑部尚书的薛允升在此前《唐明律合编》《读例存疑》《刺字集序》等著述、文章中已经对古代的酷刑重法持一种含蓄否定的态度,再到当时他们的下属吉同钧、章宗祥、董康等皆提议废除,可以说废除酷刑重法是清末先进法律专家们的共识。但需要特别指出,共识从思想层面到付诸落实,决非易事。以吉同钧为例,他曾在光绪二十九年(1903年)有《上刑部长官减轻刑法书》,结合定张氏之监禁一案,批评《大清律例》的重法,据其自述,此举得罪了当时刑部尚书葛宝华,遭到打击报复,升迁受阻甚至被降职处分。光绪三十一年(1905年)葛宝华仍在刑部尚书任上(1901-1906年),潜在阻力仍可能存在,因此这个时段修律大臣沈家本、伍廷芳上《删除律例内重法折》,既需要把握时代发展的趋势潮流,也需要注意字里行间的修辞分寸,责任担当与谋略智慧,可谓缺一不可。
(一)预备立宪对刑律编纂的影响
从改造旧律的视角看,光绪二十九年(1903年)十一月起沈家本等开始修改条例,到光绪三十一年三月十三日(1905年4月17日)完成初步删除工作,共删除条例344条。光绪三十四年正月二十九日(1908年3月1日),沈家本等上奏《拟请编定〈现行刑律〉以立推行新律基础折》,建议赓续之前未竟的工作,编定《现行刑律》,在新刑律正式颁布前使用。清廷下旨由宪政编查馆会同法部议奏,同年五月二十八日(1908年6月26日),宪政编查馆奕劻等上奏同意沈家本等的提议。宣统二年四月七日(1910年5月15日),宪政编查馆和修订法律馆会奏《呈进〈现行刑律〉黄册定本请旨颁行折》,同日朝廷上谕颁行。该律采取传统《大清律例》的律例合编体例,通过删除总目、厘定刑名、节取新章、简易例文四种办法,具体采用修改、修并、移改、移并、删除、续纂、仍旧、修复八种方式,对旧律进行全面改造,其汲取了薛允升、王肯堂、沈之奇等传统律学家作品的意见,是旧律修订的集大成者,代表着传统律学的绝唱。
从制定新法的视角看,光绪三十三年八月二十六日(1907年9月30日)和十一月二十六日(12月30日),沈家本分别上奏了近代刑法典《大清新刑律》的总则与分则。该法由日本法学家冈田朝太郎主事,董康、章宗祥、汪荣宝等参与,采用近代刑法总则分则两编的编纂体例,确立了罪刑法定、刑罚人道主义的理念精神,体现出一定程度礼法分离的色彩,对出礼入刑、明刑弼教等礼法一体的法律观有重大修正,从而引发礼教与法理两派的论辩,史称礼法论争。该法经过内外各衙门签注,辗转于修订法律馆、法部、宪政编查馆、资政院等多个机关,历经六案,最终于宣统二年十二月二十五日(1911年1月25日)钦定颁布。
