从六个典型案例看有限合伙私募备案问题

法询科技 · 公众号 · 金融 · 2017-05-06 22:52

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如果是有几个朋友拟共同成立一个公司，出于股权结构或者投票管理、税收等因素考虑，决定让部分股东通过有限合伙的方式进行间接持股。笔者认为，对于这种情形，则不属于募集行为。

3、资产由基金管理人管理

私募基金的资产，一般都委托管理人管理。私募基金管理人的职责，即是利用自己的专业能力运用基金资产对外投资，并从中收取一定比例的管理费。

综上，笔者认为，判断一个有限合伙究竟是否属于私募基金，需要进行综合认定。而主要判断依据，就是上述是三个特征。

但如果以上述三点作为标准的话，由于依然存在一定模糊性，遇到一些特定情形仍是难以区分。因此，接下来就是对各种具体情形进行具体分析：探讨哪些情形应当备案，哪些情形可以不备案，以进一步明确私募基金的界定问题。

二、必须备案的情形

1、私募管理人发起设立的有限合伙

如果一个有限合伙是已在中基协登记的私募基金管理人发起设立的，笔者认为，该有限合伙应当办理私募基金备案。

因为对于私募基金管理人有专业化经营的要求，其主营业务应为私募基金管理业务， 不得兼营 可能与私募投资基金业务存在冲突的业务， 不得兼营 与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务， 不得兼营 存在冲突的其他非金融业务。

在这种前提下，将私募基金管理人设立的有限合伙解释成“非私募基金”的难度势必较大。因此，笔者建议， 私募基金管理人 设立的或管理的有限合伙，应当在中基协办理备案手续。

以下此披露的处罚案例即是对该种情形很好的说明，虽然案例中盛世嘉和投资基金管理处罚事由不单单是设立有限合伙型私募基金未备案的问题，还包括挪用基金财产等，但是这也说明了在这种情形下未按规定办理备案将产生现实风险。

案例一：

中国证券监督管理委员会北京监管局行政处罚决定书（盛世嘉和投资基金管理（北京）、金奎、杨洪宇、夏小红、宋梁山）

〔2017〕2号

当事人：盛世嘉和投资基金管理（北京）有限公司（以下简称盛世嘉和），住所：北京市丰台区贾家花园15号院7号楼1731室，法定代表人金奎。

金奎，男，1986年9月出生，时任盛世嘉和总经理，住址：安徽省安庆市望江县。

杨洪宇，男，1975年12月出生，时任盛世嘉和董事长，住址：山东省东平县。

夏小红，男，1981年8月出生，时任盛世嘉和财务总监，住址：江西省南昌市东湖区。

宋梁山，男，1984年9月出生，时任盛世嘉和风控总监，住址：河南省商丘市睢阳区。

依据《私募投资基金监督管理暂行办法》的有关规定，我局对盛世嘉和违法违规行为进行了立案调查、审理，依法向当事人告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利。盛世嘉和、金奎、夏小红、宋梁山提交了陈述和申辩意见，杨洪宇未提交陈述和申辩意见。本案现已调查、审理终结。

经查明，盛世嘉和存在以下违规事实：

一、未按规定办理基金备案手续

盛世嘉和管理的“嘉和汇金（有限合伙）-福建明明医疗辅助器具有限公司产品”（以下简称嘉和汇金基金），截至立案调查日2016年3月28日，未按规定办理基金备案手续。

二、向合格投资者之外的个人募集资金

盛世嘉和向16名非合格投资者募集嘉和汇金基金。

三、向投资者承诺最低收益

盛世嘉和向投资者梁某红承诺嘉和汇金基金最低年化收益率为18%。

四、挪用私募基金财产

盛世嘉和累计挪用嘉和汇金基金财产7,003,858.27元，部分资金转入金奎、夏小红、饶某青、华某、格某勒等银行账户供个人使用，部分资金直接用于支付盛世嘉和的房租。

上述事实，有询问笔录、情况说明、银行流水、出资确认函、登记备案材料等证据证明。

盛世嘉和的上述行为，违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条、第十一条、第十二条、第十五条、第二十三条第四项的规定，构成《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十八条所述违规行为。

对盛世嘉和的上述违规事实，时任盛世嘉和总经理金奎是直接负责的主管人员；对盛世嘉和挪用私募基金财产的违规事实，时任盛世嘉和董事长杨洪宇、财务总监夏小红、风控总监宋梁山是其他直接责任人员。

盛世嘉和、金奎、夏小红、宋梁山在申辩材料中提出，公司已筹措资金用于嘉和汇金基金的客户兑付，投资款如数返还给投资者，未给投资者造成损失，未对社会造成危害；同时，公司已做好整改，积极配合监管调查。因此，请求适当减轻对公司及相关人员的处罚。

上述情节，我局已依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定予以了充分考虑，当事人提出减轻处罚的请求没有法律依据。

根据当事人违规行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十八条规定，我局决定：

一、对盛世嘉和责令改正，给予警告，并处以30,000元罚款；

二、对金奎给予警告，并处以30,000元罚款；

三、对夏小红、宋梁山、杨洪宇给予警告，并分别处以20,000元罚款。

上述当事人应自收到本处罚决定书之日起15日内，将罚款汇交中国证券监督管理委员会（开户银行：中信银行总行营业部，账号：7111010189800000162，由该行直接上缴国库），并将注有当事人名称的付款凭证复印件送中国证券监督管理委员会稽查局和北京证监局备案。当事人如果对本处罚决定不服，可在收到本处罚决定书之日起60日内向中国证券监督管理委员会申请行政复议，也可在收到本处罚决定书之日起6个月内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间，上述决定不停止执行。