正文
复旦大学法学院副研究员刘赫评议
针对报告第四章关于恐慌、紧张等消极情绪导致误判后果的内容，石家慧副教授指出：消极情绪作为责任阻却事由的正当性源于其对认知能力的实质减损效应，相较于“愤怒”等积极情绪更符合预防原则；恐慌、紧张等心理必须达到显著削弱理性判断能力的强度标准，应当排除轻微侵害情境；突破传统罪过形式划分，建立以情绪状态为核心的主观认定标准，覆盖无意识与明知过当类型。
四川大学法学院副教授石家慧评议
黄忠军助理教授指出，报告突破了时间终点论的教义学局限，提供了情境化判断框架，平衡防卫人利益与法益保护之间的关系，并且厘清了误判归责路径，具有相当的理论贡献。但报告仍然存在部分内容值得商榷。第一，刑法教义学的研究应当以规范文本为起点，虽然报告论证充分，但存在脱离文本的嫌疑。第二，不法侵害继续可能性问题应当区分为两个问题，首先是是否存在的问题，其次才是时间节点问题。报告只讨论时间问题而没有论证是否存在的问题。第三，建构标准应当是客观的。报告提出的建构标准具有主观化倾向，有时可能会挤压假想防卫的成立空间，也可能挤压正当防卫的处理空间。
深圳大学法学院助理教授黄忠军评议
马春晓副教授指出，报告从新的理论视角中提出了关于继续侵害可能性的新的判断规则，具有很强的理论性与实践性。然而，两个当场标准看似借鉴了抢劫罪的认定标准，但其实与抢劫罪的两个当场标准含义并不相同。此外，由于第二个当场标准同样坚持以是否有效阻止不法侵害发生为标准，因此，“两个当场”标准和“有效性说”在理论立场与实践操作标准之间是否存在较为清楚的界分成为疑问。最后，两个当场标准旨在调和“国家暴力垄断原则”与“国家保护义务”两项原则，但“两个当场”标准与上述两项原理之间是否发生联系，两个当场标准之间是否存在相互制约和平衡的关系还需进一步展开。
南京大学法学院副教授马春晓评议
黄珺珺助理研究员指出，该报告具有理论创新、实务衔接、未来展望三方面的重要意义。首先，报告提出将时间要件的分析重心转移并以此为基础构建“两个当场标准”为相关指导意见提供了更为自洽的法理支撑。其次，提出继续侵害可能性的判断方法应将时间、主体和程度作为基准考量，并对继续侵害可能性的误判后果进行分层处理，兼具理论深度与实务操作性。最后，提出几点思考：一是对“两个当场”标准和社会一般人的判断，可以考虑借助司法大数据或社会学实证方法强化判断的可操作性，而非依赖于法官个体的经验判断；二是应当考虑证据认定标准，细化证据审查规则。
最高人民法院司法案例研究院助理研究员黄珺珺评议
第一单元的自由讨论环节由厦门大学法学院教授李兰英主持。
厦门大学法学院教授李兰英主持自由讨论
首先，徐万龙副教授分三点对评议意见进行了回应：第一，之所以要研究这个问题，原因在于当前关于防卫时间起点的判定，无论是理论还是实践都存在巨大分歧，报告尝试寻找一个统一的标准来解决这一分歧。第二，司法实践对整体判断法的推崇存在将“不法侵害是否持续”与“前后不法侵害是否一致”两个问题混同的倾向。应当根据具体情况独立判断不法侵害人是否可能实施新的不法侵害，以及可能实施什么类型的不法侵害。第三，正当防卫兼具暴力权和保护权双重属性。基于这种保护权属性，之所以要将主观化的内容放到前面来判断，原因在于，所谓“先下手为强”，将正在进行的不法侵害完全客观化会导致有效防卫的不可能。在判断正当防卫时，防卫起因必须客观存在。在防卫起因客观存在的基础上，可以通过保护目的或利益平衡对其他防卫要件进行设计。
河北经贸大学法学院讲师刘红霞向徐万龙副教授提出以下疑问：在正当防卫的场合下，要求防卫人认识到之前的不法侵害中断后是否开始了新的不法侵害及其相应的程度，从而以精准的认识判断防卫性质手段，是否对于防卫人而言勉为其难？
徐万龙副教授指出：正当防卫条款的设计要求防卫人具有审慎态度。在防卫人因恐慌不能妥善防卫时，是否构成正当防卫与其构罪与否是两个不同层面的问题。在违法性阶层来看，正当防卫要求行为人具有社会一般人的认知，否则不享有强大的反击权。即便不承认正当防卫的成立，也可以在责任阶层根据个人能力进行相应出罪。
针对刘红霞讲师的疑问,南开大学法学院刘士心教授从英美刑法的视角作进一步补充解答。刘士心教授提出，在防卫结果不是恢复法益而是制造伤亡的情况下，可以借鉴英美刑法中挑衅辩护的思路，启用故意杀人罪情节较轻的规定，从而达到减轻处罚的司法目的。
北京市盈科（南京）律师事务所律师袁玥提出疑问：对于正当防卫双方过错折抵的问题，目前在家庭暴力当中许多受害人很难得到较好地保护。近期，日本法学界有观点提出应当考虑家暴中受害者的弱势地位以及案发地的特殊性，在一定程度上缓和此类受害者正当防卫的认知限度。因此，对于报告中提到的受害者应当有能力认识但未认识到侵害不会继续实施的情形，这是正当防卫认定的主观构成要件，还是客观的违法阻却事由？我们是否可以结合日本一个有关正当防卫的典型案例的做法将其应用到实务当中，即综合主观认知能力、客观因素等诸多判断因素进行综合判断受害人是否具有积极的加害意识的主观因素？此外，在美国学术界已然开始考虑到受虐妇女综合症的情况，考虑到受害人长期处于极度恐慌、紧张心理的情况下，我们是否应当仍然要求受害人有能力认识到侵害是否会继续发生，是否会造成过大负担？受害者与施暴者在主观的防卫意识、心理状态、保护法益等层面均处于不对等地位，在这种不对等的情况下如果要进行过错折抵，应当在何种程度上折抵，以及对于实务中正当防卫的认定有何影响？
对此问题，南开大学法学院副教授隗佳认为，防卫起因和防卫时间无法分离。在家庭暴力的语境下探讨正当防卫，还需要进一步区分具体情境。例如，即时反击型、应急预警反击型和常规预防反击型。在前两种类型中，存在成立正当防卫的可能性。而对于常规预防反击型，则可以考虑通过防御性紧急避险实现合法化。
有代表向王勇副检察长提问：对于王检提到的防卫人家中两次被盗（价值较大且有内衣等物品），防卫人同小舅子两名成年男性关掉家中的灯并准备了防卫工具等待小偷进入，后续小偷进入被防卫人暴打20分钟，头部25处创伤，面部7处创伤，最终防卫人被认定为正当范围的案件。虽然案件中确实存在客观的侵害实施（偷窃），防卫针对的对象也确实是实施了偷窃行为的侵害人且并未超过必要限度。但是，在此案中防卫人故意设置了偷窃的机会，从而针对此类非突发的侵害情况，其主观层面并不完全是正当防卫的心态，为何依然能够成立正当防卫？
对此，王勇副检察长回应指出：首先，在防卫人和不法侵害人利益的保护上，我们司法应当优先保护防卫人的利益，防卫人的利益具有优先保护性。因此，对于防卫人而言他在当时具有极大的恐惧心理，连续两次丢失家中财产且无法预知对方是否会再次到来，即便能够预知到会再次到来也无法预知其是否仅实施盗窃行为。其次，本案可使用无限防卫来论证。侵害人入户实施盗窃后为抗拒抓捕，使用暴力和暴力相威胁，成立转化型抢劫。面对抢劫等严重危及人身安全的犯罪时，防卫人可以进行正当防卫。最后，本案中的真正难点在于两名成年男性对另外一名成年男性的伏击（连续殴打），但两位防卫人始终不清楚对方是否丧失了不法侵害的能力。对此，可援引打蛇理论，即便其不再行动，仍然会上前连续打击方能确保内心之安宁。因此，我们应当综合证据综合判断当时的防卫人是否处于应激状态。
第二单元的主题报告聚焦“正当防卫的社会伦理限制”。报告环节由南开大学法学院教授刘士心主持，西南财经大学法学院副教授陈昊明做主题报告。
南开大学法学院教授刘士心主持
陈昊明副教授的报告主题是《正当防卫的社会伦理限制》。报告指出，域外提供理论支撑的代表性观点“法确证利益下降说”与“权利不得滥用说”均不适合作为我国限制防卫权的理论根据。立足于我国国情，基于法理、正当性、教义学安排与合宪性证成，应采用“社会团结义务说”并以是否违反道德义务为准，将其进一步划分为“最低限度之社会团结义务”与“防卫人具有重大过错”两种情形。在“最低限度之社会团结义务”中，面对儿童和精神病人，防卫人并未违反道德义务，只不过基于人道主义精神而对这类人群有先行回避义务，因此，不需要对防守手段与强度设定过多限制；在“侵害极端轻微”的场合，由于社会生活行动不可避免会侵害到他人自由领域，防卫人负有一定程度的容忍义务，只能进行一般程度的防卫。而在“防卫人具有重大过错”的情形中，由于防卫人违反了道德义务，故而首先应当消极逃避；如果无处可逃，则应当寻求警察等公权力的帮助；在求救无果的情况下，可以考虑允许其进行轻微程度的反击；只有在侵害人的攻击具有致命性时，防卫人才例外拥有完整的防卫权。最后，报告指出，在防卫行为中引入道德评价具有正当性，符合我国司法实践的一贯做法，也是最高司法裁判机关确认合法性机制的必然选择，能够在教义学上得以妥当处置。
西南财经大学法学院副教授陈昊明报告
第二单元的评议环节由南京大学法学院教授单勇、南京军事检察院检察长刘剑共同主持。湖南师范大学法学院副教授赵冠男、湖南大学法学院副教授周子实、华东政法大学刑事法学院特聘副研究员周芊妤、复旦大学法学院讲师喻浩东、厦门大学法学院助理教授邢文升、德国弗莱堡大学法学院博士研究生陈尔彦、北京盈科律师事务所律师张馨文先后进行评议。
南京大学法学院教授单勇主持评议
南京军事检察院检察长刘剑主持评议
赵冠男副教授就报告提出三点商榷意见：其一，防卫权是否达到需要限制的程度？在正当防卫尚未彻底激活之前，不要轻言正当防卫的限制。其二，正当防卫制度更应当厘清事实与规范的各自问题，区分事实上的必要性与规范上的适当性，在事实上必要的行为在规范上未必是适当的。其三，报告存在是否有必要单独提及社会规范限制、以“社会团结义务”和“道德义务”作为伦理限制的实质根据不容易理解与把握、以及报告中提到的无责任行为人与报告中的道德义务无关等疑问与瑕疵。
湖南师范大学法学院副教授赵冠男评议
周子实副教授指出，报告首先需要明确考察框架和体系定位。德国刑法中的正当防卫需要进行防卫处境、防卫行为、主观正当化要素的三阶层判断，社会伦理限制的判断位于第二阶层防卫行为中，这与我国规范体系存在一定的差异。我国对正当防卫的认定表面上是五条件说，但实质采取的是两阶层模式：第一阶层考察防卫行为，包括防卫起因、防卫时间、防卫对象和防卫意图；第二阶层单独考察防卫限度。在两阶层模式中，社会伦理限制倾向于放在了第一阶层中分散于各要素中进行考察。这一模式具有“毕其功于一役”的特点，但对一些疑难案件存在单要素内部考察无法得出结论的疑问。再者，报告还需厘清显著轻微侵害和重大过错的界限，对重大过错的判断通过类型化与时空关联两个方面进行限制。
湖南大学法学院副教授周子实评议
周芊妤副研究员就报告提出两个问题。第一，若以“社会团结义务”统一解释正当防卫与紧急避险的正当化基础，需回应二者在补充性要件与限度标准上的逻辑断裂问题，并调和社会团结义务要求公民权利让步与宪法平等原则保障个体防御权之间的潜在冲突。第二，重大过错道德义务的认定中，防卫人先前道德失范行为与侵害结果缺乏主客观关联，可能导致道德评价架空客观不法性判断。
华东政法大学刑事法学院特聘副研究员周芊妤评议
喻浩东讲师指出，报告关于正当防卫社会伦理限制的研究具有一定可操作性，但存在以下可商榷之处：其一，以“社会团结义务”限制防卫权的法理基础存疑；其二，司法解释对防卫权的限制是否必须诉诸德国式社会伦理理论尚待商榷；其三，具体限制规则中，家庭成员防卫权受限、无责任能力侵害者特殊处理等方案在法理与情理层面均面临挑战。
复旦大学法学院讲师喻浩东评议
邢文升助理教授指出报告问题意识突出，兼具理论和实践价值，重视提炼司法实践经验，有利于构建中国自主刑法学知识体系。但对于社会团结义务的论证理由存在疑问，仅论证了对防卫强度予以社会伦理限制不违背平等适用刑法原则，却没有论证为何在我国应当承认社会团结义务，并以此作为对正当防卫作伦理限制的价值依据。
